סמכות מהותית לתלמוד מכח קונבנציה חברתית

שו”תקטגוריה: פילוסופיהסמכות מהותית לתלמוד מכח קונבנציה חברתית
EA שאל לפני 4 שבועות

אתה נוהג לומר בשם הכסף משנה (שבתחילת ממרים אם אני זוכר היטב), שיש לתלמוד סמכות מהותית מכח זה שכך קיבל העם על עצמו. 
 
1. המשפט ״יש לתלמוד במכות מהותית״ מריח לי משפט נורמה, ואי לכך למה אין כאן הכשל הנטורליסטי (: העם קיבל על עצמו את התלמוד (עובדה), ולכן יש לתלמוד סמכות (נורמה ?)) ? 
 
2. העניין הזה מזכיר לי את מה ש ה.ל.א הארט כינה פעם ״כלל הזיהוי״. כלל זיהוי מאפשר לזהות את הכללים המשפטיים, הוא קריטריון לקביעת התוקף המשפטי של כללים. הוא an ultimate rule אשר עומד בראש המערכת המשפטית. אולם, להבדיל מהנורמה הבסיסית של קלזן, הארט טען שכלל זיהוי הוא עובדה חברתית, וקיומו מושתת על הפרקטיקה ההתנהגותית של הציבור הרחב ושל בתי המשפט וכו. 
וקשה לי על זה, ועל הכסף משנה דלעיל, מדוע יש לראות בקונבנציה שכזו ביטוי לסמכות או למחוייבות משפטית ? איך רואים בפרקטיקה התנהגותית סיבה לפעולה כלומר מקור לחובה משפטית ? 

השאר תגובה

1 Answers
mikyab צוות ענה לפני 4 שבועות

ראשית, שאלת בעבר את השאלה הזאת בכמה גרסאות בהקשרים שונים. ואענה לך את מה שעניתי גם בעבר. נורמות לעולם נגזרות מעובדות, אבל לא רק מעובדות. כשאתה אומר שאסור להרביץ כי זה כואב, זהו טיעון נכון אלא שיש חלק מההנחות בו שאינן מוצגות בפירוש (שאסור לגרום כאב). גם כאן אם העם קיבל על עצמו זה מחייב. זה כמו לומר שאם חתמת על חוזה אתה חייב לקיימו. גם כאן אתה גוזר נורמה מעובדה. פשוט חסרה הנחה נוספת שחוזים או התחייבויות יש לכבד.
2. אותה תשובה. יש הנחה סמויה שלפיה מה שנוהג בחברה מחייב גם אם לא חוקק. בהחלט הנחה שניתן להתווכח עליה. ואולי אפשר לנסח בצורה מתונה יותר: מה שנוהג בחברה מהווה כלי פרשני סביר לחוק (והחוק הוא שמחייב). זה נוסח יותר סביר.

EA הגיב לפני 4 שבועות

וההנחה הזאת (שמה שנוהג בחברה מחייב) אתה מקבל כנכונה/סבירה נכון ?
אני שואל, כי קראתי ב 
Andrei Marmor “The Normativity of Law” in Stunted Encyclopedia of Philosophy
דבר כזה:

: Explaining the rationale of legal authority, however, is not the only component of a theory about the normativity of law. If we hold the Legal Positivist thesis that low is essentially founded on social conventions another important question arises here: how can a conventional practice give rise to reasons for action and, in particular, to obligations? As Leslie Green observed, Hart’s view that the fundamental rules (of recognition) are « mere conventions » continues to sit uneasily with any notion of obligation, and this Green finds troubling, because the rules of recognition point to the sources that judges are legally bound to apply. The debate here is partly about the conventional nature of the rules of recognition, and partly about the ways in which conventions can figure in our reasons for action… Constitutive conventions, by themselves, cannot ground an obligation to engage in the practice they constitute. From a moral point of view, the rules of recognition, by themselves, cannot be regarded as sources of obligation to follow the law. Whether judges, or anybody else, should or should not respect the rules of recognition of a legal system, is basically a moral issue, that can only be resolved by moral arguments (concerning the age old issue of political obligation). And this is more generally so: the existence of a social practice, in itself, does bot provide anyone with an obligation to engage in the practice. the rules of recognition only define what the practice is, and they can say nothing on the question of whether one should or should bot engage in it.

mikyab צוות הגיב לפני 4 שבועות

לכן כתבתי שהניסוח השני סביר יותר. כשבאים לפרש חוק בהחלט סביר להסתמך על הנוהג בחברה. נוהג כשלעצמו קשה לראות בו חוק מחייב. כשל נטורליסטי.

השאר תגובה