הלכה ומשפט – שיעור 5

[הרב מיכאל אברהם] דיברנו על על המטאפיזיקה שבבסיס המשפט ההלכתי, כשהטענה הבסיסית הייתה שהסטטוס המשפטי הוא נגזרת של איזשהו מצב מטאפיזי. כשאני בעלים על משהו, או כשאני מקדש אישה או מגרש אישה, אז יש אני כביכול מייצר איזשהו מצב שונה במציאות, במציאות המטא-משפטית, המטאפיזית וההלכות שקשורות למצב הזה הן נגזרות שלו. וראינו לזה כל מיני השלכות, כמו האפשרות להיות בסטטוס של גרושה ואשת איש בבת אחת, או בעלות שמופיעה ללא שום זכויות, כמו שראינו אצל עבד מעוכב גט שחרור וכדומה. יש פה במאמר שכתבתי על העניין הזה של מה זאת חלות, אז דיברתי על זה שבבסיס התובנות המשפטיות או התפיסות המשפטיות יושבת איזושהי פעולה שלפחות נראית מאוד דומה לתצפית. זאת אומרת, בעצם אנחנו כדי לדעת מה הסטטוס המשפטי, מה הנורמות המשפטיות שקיימות במצב מסוים, אנחנו לא קובעים אותם. אנחנו צופים במציאות, מסתכלים מה קורה שם, והתוצאות זה בעצם הנורמות המשפטיות. זה בניגוד לתפיסות המקובלות שבמערכות משפט רגילות זה בדרך כלל מה שמבינים, שנורמות משפטיות נקבעות על ידי הקהילה. זאת אומרת, יש איזושהי הסכמה של הקהילה וזה מה שקובע את הכללים המשפטיים או את החוקים שנוגעים לאותה סיטואציה. מה שאני רוצה לעשות היום זה להראות את זה בפועל. לנסות לעשות צעד אחד הלאה ולראות שבאמת צורת החשיבה וצורת ההנמקה בהקשר של המשפט ההלכתי נראית שונה מאשר בהקשר של המשפט הכללי. ואני אטען שהבסיס לשוני הזה הוא בעצם התמונה שתיארתי עד כאן, העובדה שיש פה בעצם איזשהו סוג של מציאות שאנחנו מחויבים לה. הדברים לא מסורים לנו לגבש את זה או לעצב את זה כמו שנראה לנו. לפעמים אנחנו מגיעים למצב שבו אנחנו מורים הלכה שברור לנו שהיא לא צודקת, או שהיא לא הדבר הצודק, היא לא צודקת.

[Speaker C] אבידה אחרי ייאוש בעלים, למשל.

[הרב מיכאל אברהם] ובכל זאת אנחנו עושים את זה כי זאת העובדה. אני גם לא הייתי רוצה שאש תשרוף מישהו חף מפשע שנקלע לתוכה, אבל ברור לי שזה לא משנה, זאת אומרת, הוא יישרף אם הוא יהיה בתוך האש. למה? כי זה טבעה של האש, היא שורפת. בהקשר המשפטי, הטענה שלי היא שזה מאוד דומה. זאת אומרת, אתה מוגדר להיות בעלים פשוט כי זאת העובדה. לא כי זה נכון, זה צודק, כי כך קבענו, לא משנה איך שלא תתייחסו לזה. אלא פשוט כי אתה הבעלים, כי זאת העובדה. זאת עובדה שלא תלויה בנו, אנחנו בעצם כפופים למציאות הזאת. זה השקפה.

[Speaker D] מה?

[הרב מיכאל אברהם] השקפה. יש מקומות הוא מתבטא כך, כן. יש מקומות שבהם ברור שהוא משיג את זה בצורה מפורשת, אבל זה עולה בהרבה מקומות מהאמירות שלו. אני אעשה את זה בשני בשתי סוגיות. סוגיה אחת זה דיני השבת אבידה, והסוגיה השנייה זה זכויות יוצרים. בשני המקרים האלה אנחנו מדברים בעצם, יש להם היבטים לפחות, היבטים קנייניים, זאת אומרת דיני הקניין. ובשני ההקשרים האלה אנחנו יכולים לראות בצורה מאוד ברורה, נדמה לי, שפוסקים עומדים מול מציאות שברור שהם לא היו רוצים אותה, אבל ברור להם שזאת המציאות. זאת אומרת ואין מה לעשות, כאילו המציאות כפויה עליהם למרות שזה לא המצב שהם היו רוצים שיקרה. אני אתחיל עם השבת אבידה. עם השבת אבידה. הטענה, המקרה שבעקבותיו ככה העסק הפיל לי את האסימון זה היה פסק דין מאוד ידוע בבית המשפט העליון שנקרא הנדלס, ובדרך כלל הוא מובא בהקשרים משפטיים בהקשר של חוק יסודות המשפט. שם בחוק נקבע שכשיש איזושהי לאקונה או אי אפשר למצוא תשובה משפטית במערכת המשפט שלנו או באמצעות היקש, לא משנה, אז נזקקים לעקרונות הצדק והיושר של מורשת ישראל, משהו כזה, עוד איזה מילה באמצע, לא חשוב, כל העסק הזה אין לו משמעות. הדתיים כמובן אומרים שזאת ההלכה, החילוניים אומרים שאלה עקרונות אמורפיים של צדק ויושר שבעצם רוקנו לגמרי את החוק מתוכנו. הנביאים. לא משנה, שיהיה הנביאים. מוסר הנביאים שאומר אשרי מי שיאחז וניפץ עוללייך אל הסלע או כל מיני עקרונות מוסריים נעלים מהסוג הזה.

[Speaker E] בכל אופן אז זה בגלל שזה בכתובים.

[הרב מיכאל אברהם] אה, אתה אומר שהכתובים הם לא מוסריים, רק הנביאים הם מוסריים. הבנתי. טוב, בכל אופן אני לא מתכוון לעסוק כאן בחוק יסודות המשפט, אני רק אומר שהפסק דין הזה נדון בדרך כלל, עוסקים בו לא מעט סביב העניין הזה, סביב הוויכוח מה זה העקרונות הצדק והיושר והמשפט משהו של מה שאתם רוצים. זאת אומרת, האם זאת ההלכה או שזה איזשהו משהו יותר אמורפי, מופשט, שלא אומר כלום, בקיצור אלו שתי האפשרויות. דיברנו אני חושב כשדיברנו על המוסר אז אמרתי שאני לא מצליח להתאפק בכל זאת מילה אחת על זה, למרות שאמרתי שאני לא, כשדיברנו על מוסר אז אמרתי שאין דבר כזה מוסר יהודי. יש הלכה. ההלכה מחייבת את היהודים ולא את הגויים. אבל מוסר, אם משהו הוא מוסרי אז הוא מחייב את כל באי עולם, ואם הוא לא מוסרי אז הוא לא מחייב אף אחד. אין חיה כזאת מוסר יהודי, פשוט אוקסימורון לעניות דעתי. לכן בעצם כל עוד אתה לא מצליח…

[Speaker E] תפיסה יהודית של המוסר, אולי התכוונת לניסוח מדויק יותר של איזה תפיסה יהודית על המוסר. כן, אבל התפיסה היהודית על המוסר

[הרב מיכאל אברהם] היא בסך הכל מה שאתה חושב. אם אמא שלך יהודייה, אז התפיסה שלך היא תפיסה יהודית על המוסר.

[Speaker E] לא, אין

[הרב מיכאל אברהם] לזה שום משמעות במובן הזה. כי אין תפיסה מסורתית וכולי. ברור שאנשים עושים את מה שנראה להם מוסרי. אחרי זה כותבים את זה בספר בכתב רש"י וכורכים את זה בכריכה חומה עם אותיות זהב וזה נהיה תפיסה יהודית. זה בסך הכל יוצא מהתפיסה המוסרית של הרשב"א או של הרמב"ם או של לא יודע מי, של יוסף קארו. ובמובן הזה אין איזשהו דבר יהודי חוץ מאמא של מי שכתב את הספר. ולכן כיוון שכך, זו בעצם הטענה שלי, שאין יותר משתי האפשרויות האלה איך לפרש את חוק יסודות המשפט. זאת אומרת זה או לדבר על ההלכה או לדבר על כלום. כי עקרונות צדק ויושר זה ברור. זאת אומרת בכל מקום שבו אין קביעה משפטית ברורה תיזקק לעקרונות צדק ויושר. נשמע סביר, אבל מה זה קשור למורשת ישראל או כל מיני דברים מהסוג הזה?

[Speaker C] אי אפשר להסתמך על תקדימים משפטיים של ועד ארבע ארצות וכל…

[הרב מיכאל אברהם] אפשר להסתמך, אבל אני לא חושב שזאת הסתמכות שנובעת מההגדרה הזאת.

[Speaker C] מורשת ישראל, המורשת המשפטית של עם ישראל.

[הרב מיכאל אברהם] כן, אבל עקרונות הצדק והיושר זה לא המורשת המשפטית. המורשת של הצדק והיושר, הצדק והיושר אני לא יודע מי מייצג את הצדק והיושר. מה שנראה לך צדק ויושר זה הצדק והיושר. ואם זה לא ישר, אז מה אכפת לי אם זה כתוב במאה ספרים?

[Speaker E] יש פסוק בתוך המקרא שהוא אומר ועשית הישר והטוב.

[הרב מיכאל אברהם] ועשית הישר והטוב, תעשה את הדבר המוסרי.

[Speaker E] לפי מי? לפי איזה עקרונות?

[הרב מיכאל אברהם] לפי העקרונות שאתה מבין מה זה ישר וטוב.

[Speaker E] כל אדם לפי דרכו?

[הרב מיכאל אברהם] בוודאי. תגיד לי אתה למה הפסוק מתכוון? הוא לא אומר כלום הפסוק. ועשית הישר והטוב. אוקיי, אני רוצה לעשות הישר והטוב. איפה קוראים מה זה ישר וטוב?

[Speaker E] ולמה נענשים כשלא עושים את הישר והטוב?

[הרב מיכאל אברהם] כי אתה לא מתנהג מוסרי.

[Speaker E] לפי איזה מוסר?

[הרב מיכאל אברהם] מופיע מוסר באשר הוא. אין איזה מוסר. יש מוסר אחד. זאת אומרת מה שמחייב, אני לא אומר שכל האנשים מסכימים לגבי מה אומר המוסר, יש ויכוחים בתחום המוסר. וזה לא קשור ליהודי ולא יהודי. יש ויכוחים כי אפשר לראות צדדים לכאן ולכאן בסוגיה מוסרית מסוימת. אבל זה לא קשור ליהודי ולא יהודי. מה שנראה לך מוסרי אתה חייב לעשות. יש ציפייה של התורה שתעשה את הדברים המוסריים, אבל הציפייה הזאת קיימת מכל באי עולם, לא רק מיהודים. אגב זה גם לא מצווה מנויה כמובן בדיוק בגלל זה. ועשית הישר והטוב זאת לא מצווה מנויה. למה היא לא מצווה מנויה?

[Speaker E] כמו שנראה מהרמב"ן, שהכוונה היא לראות מהמצוות, לראות מהמצוות מה המגמה שלהן.

[הרב מיכאל אברהם] כשאתה תראה מהמצוות מה המגמה שלהן אתה תמיד תראה את מה שנראה לך נכון. זה דיברתי כבר גם פעם על מה שלומדים בלימוד תנ"ך או כל מיני דברים מן הסוג הזה. אוקיי, אבל נגיד אם אני רואה בזה שזה סתירה מסוימת. מה שאם זה סותר את המוסר, תאמינו לי שאף אחד לא יעשה את זה, אם בעיניי זה סותר את המוסר אף אחד לא יעשה בגלל הפסוק הזה את מה שלא מוסרי בעיניו כי ככה נראה לו רוח המצווה התק… ק' י' ד'. הוא יעשה את זה פשוט, לא יודע מה עם הילדים והטף וכל ה… המצווה ההלכתית, זה לא קשור למוסר, זה מצווה של הריגה של עמלק, זה לא קשור למוסר. זה לא מוסרי אבל זה חובה הלכתית, זה לא קשור לזה, זה לא אומר שזה מוסרי, יש דברים

[Speaker E] שהם הלכתיים שהם יכולים להיות לא מוסריים.

[הרב מיכאל אברהם] נכון, גם א-מוסריים וגם אנטי מוסריים, כן. דיברנו על זה כשדיברנו על המוסר אז דיברתי על זה בהרחבה.

[Speaker E] יש קונפליקט, זאת

[הרב מיכאל אברהם] אומרת הטענה שיש אספקטים דתיים של המציאות ויש אספקטים מוסריים של המציאות ולא תמיד הם מתלכדים, לפעמים יש התנגשות. זה לא אומר שלתורה לא אכפת ממוסר, זה רק אומר שהקטגוריה של מוסר היא לא זהה לקטגוריה של הלכה. ולכן לפעמים הלכה תגיד לך לעשות איקס אבל האיקס הזה הוא לא מוסרי. ואז בסדר, אז אתה בדילמה מה לעשות עכשיו, האם ללכת עם המוסר או ללכת עם ההלכה? ואגב לא תמיד התשובה היא ללכת עם ההלכה. יש עבירה לשמה, יש כל מיני מקומות שבהם דווקא המוסר גובר. דיברתי על זה אז והבאתי גם דוגמאות אפילו מפוסקים. זאת אומרת שיש מקום שבו שייך

[Speaker B] ללכת עם ההלכה ולא עם המוסר? עם ההלכה ולא עם המוסר?

[הרב מיכאל אברהם] ודאי שיש, החידוש הוא שאפשר להגיד הפוך, שלפעמים הולכים עם המוסר אפילו שזה נגד ההלכה. אוקיי, אז טוב, זה קודם כל רק סוגריים בחוק יסודות המשפט, הטענה היא בעצם איפה זה עולה, היה סיפור עם אנדלס שמצא, מה? מציאה בבנק.

[Speaker E] כן, הוא מצא

[הרב מיכאל אברהם] על רצפת בנק קופת עם הוא מצא צרור של ניירות ערך. והוא הלך לפקידים, לא יודע מי היה שם בבנק, הוא אמר להם תשמעו חברה מצאתי פה ניירות ערך, יכול להיות שיבוא מישהו שאיבד אותם ויחפש את זה, אז הנה תשמרו את זה אצלכם ותדעו שיש פה אם מישהו בא ודורש את זה שיקבל. עברו ארבעה חודשים, החוק אומר שאחרי ארבעה חודשים האבידה שייכת למוצא, אז הבנק לקח את הניירות ערך ואנדלס תבע אותם, הוא אמר אני המוצא, אחרי ארבעה חודשים לא מצאנו את המאבד אז אני זה שצריך לקבל את ניירות הערך. ואז התעורר דיון מי הוא המוצא, זאת אומרת למי מגיע ניירות הערך? שניהם התווכחו על הזכות ליטול חלק במצווה החשובה של השבת אבידה ולהיחשב המוצא. לא, דווקא אנדלס אני חושב שהתנהג בסדר, הוא השאיר את זה לבנק בשביל שזה יחזור… כן, לא יודע. בכל אופן זה לא כל כך פשוט כי החוק, אם לא עשית את מה שאתה צריך לעשות או את מה שסביר לעשות אתה לא מקבל את האבידה אחרי ארבעה חודשים. זאת אומרת אם זה לא סביר לקחת את זה אליך כי אתה יודע הרי שהמוצא אף פעם בבנק לא יזכור שזה נמצא אצלך כשיבוא המוצא עוד חודש, אה המאבד, סליחה, עוד חודש, אז לא עשית בעצם את חובתך. מי שלא עשה את חובתו לא מקבל את זה גם אחרי ארבעה חודשים. בקיצור לא יודע, יכול להיות שהוא באמת גם היה צדיק, אני לא רוצה להוציא דיבה. תורה אגב מישהו, איזה שופט מחוזי בחיפה, פגשתי אותו באיזה כנס והוא סיפר לי שיש איזה פרט שלא יודעים על משפט אנדלס. רגע, מה זה היה שמה? אני לא זוכר בדיוק מה, הייתי עם פינקלשטיין, אני צריך לשאול אותו. פתאום עכשיו אני נזכר, היה פרט פיקנטי דווקא. שהוא המאבד, הוא נתפס, הוא המאבד, הוא ניסה להלבין הון, נדמה לי. הוא ניסה להלבין הון אז הוא כאילו מצא את הצרור ניירות ערך והוא לא מכירים את הקטע הזה. הוא אמר לי זה בדוק, זאת אומרת זאת העובדה. התברר אחר כך, כן. שהוא המאבד והוא ניסה, אה עכשיו אני נזכר בדיוק, דיברנו אם אנדלס היה צדיק או לא, אז…

[Speaker C] טוב בכל אופן, מה הווא אמינא של הבנק שהם המוצאים?

[הרב מיכאל אברהם] אז הבנק אומר זה היה בבנק, מה זאת אומרת? זה היה אצלנו, בשטח ששייך לנו,

[Speaker C] כאילו חצרו של אדם

[הרב מיכאל אברהם] קונה לו, נגיד, או משהו כזה, עוד פעם לא יודע בדיוק באיזה מינוח הם השתמשו, אבל הטענה שלהם הייתה שהם המוצאים. לא רק זה, גם במובן שמעבר לחצר, הרי ארבעה חודשים זה היה אצלנו ואנחנו טיפלנו באבידה וחיכינו שיבוא המאבד. מי שמטפל באבידה הוא המוצא, זאת אומרת לא מי שעיניו נפלו על הצרור הניירות האלה. אני מניח שאולי זה היה יותר הנימוק שלהם. בכל אופן אז התעורר איזשהו דיון ומתברר שכנראה אין לזה תשובה פשוטה במקורות המשפטיים הרגילים, בחוק, בתקדימים, לא משנה, לא הייתה לזה תשובה פשוטה, זה נראה כמו לקונה. אז מנחם אלון כמובן אמר, זה במסגרת אם אתם זוכרים את חוק המרכולים, הזכרתי את זה פעם, שפסק הדין של איך קראו לנשיאה הקודמת? ביניש. בפסק הדין היא פותחת אותו בזה שזה בכלל לא עניין של דתיים וחילונים. נאור? פסק הדין של נאור. אז היא בתחילת פסק הדין היא כותבת שם שזה בכלל לא קשור לדתיים ולחילוניים עם המסגור של המרכולים בשבת, והיא כותבת פסק דין מנומק למה לדעתה אי אפשר לסגור את זה וכולי, שכמובן היו שם חמישה שופטים, שני הדתיים היו בעד לסגור ושלושת החילוניים היו נגד. אבל במשפט הראשון על פסק הדין הזה, זה הרי לא ייאמן הדבר הזה, אז במשפט הראשון על פסק הדין הזה היא כותבת שזה בכלל לא עניין של דתיים וחילוניים, זה לא תלוי בכלל בתפיסת עולם, וזה פשוט שאלה משפטית טהורה. אוקיי. בכל אופן אז יכול להיות בסיכוי מסוים, לא אפס, אחד חלקי שלושים ושתיים נדמה לי אם אני לא טועה, בעצם לא בטוח. טוב, אז היה צריך להיזקק בעצם לחוק יסודות המשפט כי יש לקונה. אז מנחם אלון אמר טוב, אז יש לנו הלכה. הלכה אומרת שמצא אצל שולחני, יש משנה בבבא מציעא, שאם הוא מצא אבידה אצל שולחני אז תלוי איפה זה. אם זה מהשולחן והחוצה, השולחני יושב מאחורי שולחן ומהצד השני הלקוחות באים, אז אם אתה מוצא משהו מהצד השני של השולחן זה כמו רשות הרבים, המוצא זה מי שראה את זה, למרות שזה הקרקע או החלל שייך לשולחני. אבל אם זה מאחורי השולחן בכיוון של השולחני אז הוא נחשב המוצא, זאת אומרת אז זה שלו. אז אומר מנחם אלון, טוב, אז גם פה זה אותו דבר. פה זה בבנק קופת עם אבל זה במקום שבו כל האנשים מסתובבים, זה כמו מחוץ לשולחן של השולחני. וכיוון שכך זה המוצא זה אנדלסר. זאת הטענה, וכיוון שיש לקונה אז צריך להיזקק לעקרונות ההלכה לפי הפרשנות שם של מנחם אלון. ושופטי הרוב טענו נגד, כמובן לא קשור לדתיים וחילוניים בכלל, אבל שופטי הרוב במקרה שהיו חילוניים טענו נגד והם אמרו כל מיני טענות. הם אמרו א' שאין לקונה. ב' כי אפשר להשלים את זה באמצעות היקש. הרי אתה צריך להחליט שאי אפשר להשלים את זה באמצעות היקש כדי שזאת תהיה לקונה. עכשיו להחליט שאי אפשר להשלים משהו באמצעות היקש זו בדיחה אינטלקטואלית. אז או שאין לקונה, או שהטענה היא שהלקונה בכלל הייתה, זאת טענה מעניינת, הלקונה בכלל הייתה מי מה נקרא בחוק יסודות המשפט יש ביטוי שהוא בעצם היה זה שדורש פרשנות. כתוב ככה, אני אקרא לכם אולי קצת כמה סעיפים נבחרים מחוק השבת אבידה, לא חוק יסודות המשפט, חוק השבת אבידה. המוצא אבידה ונוטלה, להלן המוצא, חייב להשיבה לבעלה או להודיע עליה בהקדם למשטרה, זולת אם בנסיבות העניין יש להניח שבעל האבידה התייאש ממנה מחמת ניעות שוויה. הודיע המוצא למשטרה, רשאי הוא למסור לה את האבידה והוא חייב לעשות כן אם נדרשה זאת ממנו. סעיף שלוש: המוצא אבידה ברשותו של אדם אחר, שזה הנושא שלנו בעצם, חייב להודיע עליה לבעל הרשות ולמסרה לו לפי דרישתו, לבעל הרשות, לא למאבד. קיבל בעל הרשות את האבידה לידו, יראו אותו כמוצא. קיים המוצא הוראות סעיף שתיים, הודיע למשטרה, עשה את מה שצריך, לא משנה, ולא נתגלה בעל האבידה תוך ארבעה חודשים, יראו כאילו התייאש ממנה והמוצא יהיה לבעל האבידה. המוצא זוכה באבידה. התקופה האמורה תתחיל מיום שהודיע למשטרה על האבידה וכולי. ומה שחשוב שזה שייך לבעל הרשות. אוקיי, עכשיו השאלה מי נקרא בעל הרשות? איזו לקונה? רגע, הטענה היא מי נקרא בעל הרשות? האם בעל הרשות פירושו הבעל הנכס בדיני הקניינים? או לא. אז היה כל מיני ויכוחים על זה. ואגב, גם שופטי הרוב לא תפסו את זה כדבר פשוט שבעל הרשות זה מי שבעלים על הקרקע ששמה זה היה מונח, כי ברשותו של אדם אחר זה לא, גם ברשותו גם השאלה אם זה בתוך קניינו של אדם אחר. רשותו זה הרי מושג יותר מעורפל. גם בהלכה אגב, גזל ולא נתייאשו הבעלים, שניהם אינם יכולים להקדיש, זה לפי שאינה שלו וזה לפי שאינה ברשותו. זאת אומרת, ברשותו זה דווקא בהקשר ההלכתי זה בא לאפוקי מבעלות. זאת אומרת, הבעלים האמיתי לא יכול להקדיש כי זה לא ברשותו למרות שזה שלו. בכל אופן זה היה איזשהו ויכוח בין השופטים והטענה הייתה שבאמת לא ברור, המונח הזה של מי נחשב בעל הרשות הוא לא ברור. אז זה היה מוסכם. אי אפשר מתוך המערכת המקורות המשפטיים שלנו אי אפשר להוציא תוצאה ברורה למי נקרא בעל הרשות, אך הטענה הייתה שמה שאלון עשה הוא לא השלים בכלל את הלקונה. הוא לא השלים את הלקונה בגלל שהלקונה הייתה פירוש של מושג, מי נקרא בעל הרשות. אבל בהלכה כשהוא אומר שמי שזכה באבידה כשהיא נמצאת מחוץ לשולחנו של השולחני זה לא, ההלכה לא נזקקה לשאלה מי נקרא בעל הרשות. ההלכה קובעת את הדין הקנייני למי זה שייך. אנחנו לא מדברים על דיני קניינים, יש פה לקונה בהבנת מושג. המושג הזה לא מופיע בהלכה. זה לא שאתה יכול עכשיו לקחת מההלכה, אגב אפילו אם היה מופיע בהלכה לא ברור שאפשר באמת לשאוב משם פירוש של מושג. פירוש של מושג זה עניין שהוא תלוי הקשר, זאת אומרת יכול להיות שבהלכה הוא מתפרש ככה ובמערכת המשפט יתפרש ככה. אני מניח, פשוט ההיגיון שלי אומר שהשלמת לקונות זה בהקשר של נורמות משפטיות, לא בהקשר של פירושי מילים או פירושי מושגים. אבל לא משנה, גם אם כן, אין בהלכה מקור שמראה לך שבעל הרשות פירושו הנדלס. זה לא כתוב שם. מה שכתוב זה שבסיטואציה כזאת הנדלס הוא זה שנחשב המוצא. זה נכון. זה כתוב בהלכה. אבל זו קביעה נורמטיבית, זו לא קביעה מושגית. זה לא שהוא נחשב בעל הרשות. והרי בהקשר של החוק אין לקונה נורמטיבית. הנורמות ברורות לגמרי. זה ידוע, זה שייך לבעל הרשות. החוק קובע חד משמעית מה קורה, רק השאלה מי זה בעל הרשות. אז יש לך שאלה של פירוש מושג. את פירוש המושג הזה אתה לא יכול להשלים מההלכה. בהלכה בכלל לא מופיע המושג רשות בהקשר של השבת אבידה. בכלל לא, זה לא מושג שבו משתמשים. עוד מעט אני אסביר גם למה. אז לכן אני חושב שיש טענות חזקות לטובת שופטי הרוב. לדעתי אלון טעה שם. בכל אופן, הדיון בפסק דין של הנדלס בדרך כלל נעשה סביב חוק יסודות המשפט. זאת אומרת, מה זה חוק יסודות המשפט? למה זה מחייב להלכה, לעקרונות מוסר, איפה יש לקונה, איפה אין לקונה. אותי עניין משהו אחר. בסופו של דבר שופטי הרוב הביאו את לחמם מכל מיני מערכות משפט אחרות, אירופיות, אמריקאיות והם הראו משם שבעצם במערכות המשפט האלה צריך לתת את זה לבנק, שהוא בעל הרשות. כן, או שהוא בעל הרשות. אני אפילו לא יודע אם הם השלימו פה מושג או שהם עשו היקש משפטי, אבל הם טענו שצריך לתת את זה לבנק מכל מיני סיבות שאני אסביר בהמשך. וכיוון שכך הם אמרו שפה הבנק הוא המוצא ולא הנדלס. עכשיו, אותי בהקשר הזה לא כל כך מעניין חוק יסודות המשפט, אלא מעניין אותי למה באמת ההלכה עומדת בניגוד לשאר מערכות המשפט. למה באמת בדיני השבת אבידה בסיטואציה כזאת ההלכה אומרת שהנדלס הוא הזוכה, המוצא, ומערכות המשפט הרגילות אומרות שזה הבנק. מה שונה בהלכה? למה היא הגיעה למסקנה הזאת? וזה לא שאלה בעולם המשפט, זו שאלה במשפט השוואתי, כן? איך למה המערכת המשפטית ההלכתית מגיעה לתוצאה אחרת משאר כל מערכות המשפט האחרות? לפחות כל אלה שהם הביאו שמה, לא בדקתי את כל המערכות, אבל כל מה שהם הביאו שמה זה הכל הולך לכיוון אחד. והתחושה שלי הייתה שזה משקף איזשהו הבדל מהותי בחשיבה המשפטית בין ההלכה לבין מערכות משפט רגילות, שלא קשור לחוק יסודות המשפט. הטענה בעצם היא הטענה הבאה. הם בעצם אומרים כך, שופטי הרוב. אגב, היו שני סיבובים בבית המשפט העליון על העסק הזה. הטענה של חלק מהם, עוד פעם היו פה נימוקים שונים, אבל חלק, אני חושב שרובם כתבו שהמטרה שבגללה, זה פרשנות תכליתית בעצם. המטרה שבגללה המחוקק נותן את האבידה למוצא זה כדי לדרבן אותו לעשות את חובתו, לעשות את כל מה שהוא צריך כדי להשיב אותה, לוודא השבה אופטימלית למאבד. בגלל זה נותנים לו את האבידה בסוף, לא שייתנו לו, זה לא שלו, למה לתת לו את זה? אז הטענה היא שזה חלק מהניסיון לדרבן אותו לעשות את מה שהוא צריך על פי החוק כדי למצוא את המאבד, לעשות אופטימיזציה של סיכויי ההשבה. אז לכן הענקת האבידה למוצא בעצם משועבדת למטרות של חוק השבת אבידה. חוק השבת אבידה מטרתו לוודא או להגדיל את הסיכוי להשיב את האבידה למאבד. בגלל שאם אתה מוצא את האבידה בבנק, אז ברור שאם הנדלס היה לוקח את האבידה איתו, אין שום סיכוי שזה היה חוזר למאבד. המאבד לא יודע מי זה הנדלס, אחרי חודש הוא היה מגיע לבנק, אף אחד לא היה יודע שלפני חודש הנדלס מצא פה ניירות ערך וזה הלך איתו הביתה. במקרה הספציפי הזה? לא, לא, מדבר על המקרה. מה זה בכלל? זה שנותנים את האבידה למוצא, כן, זה מדרבן אותו למה? יקבל את זה רק אם הוא עשה את מה שהוא צריך על פי החוק למצוא את המאבד. אם הוא לא עשה את מה שהוא צריך, לא הודיע למשטרה או לא מסר, התנאי זה שהוא עשה על פי חוק, זה מה שמדרבן אותו. ברור, אני אומר, אני אתן לך מקל וגזר, זאת אומרת אם תעשה את מה שצריך על פי החוק תקבל אחרי ארבעה חודשים את האבידה אם הוא לא יבוא. לא תעשה, לא תקבל אפילו אם הוא לא יבוא. זאת אומרת אתה מגדיל את הסיכוי שהבן אדם יעשה מה שצריך. עכשיו הטענה שאם באמת זה כך, אז במקרה של הנדלס ברור שלהשאיר את האבידה בבנק זה מגדיל את סיכויי ההשבה. נכון? כשהנדלס מצא את הצרור של הניירות ערך היו שתי אפשרויות: לקחת את זה איתו הביתה ולהיות בעצמו המוצא, נכון? אני מדבר ביום המציאה. הוא ילך למשטרה ויגיד להם מצאתי צרור של ניירות ערך או משהו כזה, וישמור את זה אצלו בבית יחכה ארבעה חודשים. אוקיי? או שישאיר במשטרה, לא חשוב, בסדר? תלוי אם דורשים ממנו, זה תלוי במשטרה. או שמשאיר את זה בבנק. מה יותר הגיוני מבחינת סיכויי השבה למאבד? ברור שלהשאיר בבנק. המאבד לא יודע מי זה הנדלס, הוא לא שמע עליו עד שנודע שהוא עצמו המאבד. אבל שחשבו שיש מאבד אחר, אז הוא לא יודע מי זה הנדלס. הוא לא מכיר אותו, הוא לכל היותר ייזכר שזה אבד לו בבנק. אז מה הצעד שהוא יעשה? הוא יחזור לבנק ויגיד חבר'ה, מצאתם פה ניירות ערך? אני איבדתי ניירות ערך פה, אולי מצאתם? המקום שאליו הוא יגיע זה הבנק. לכן אם אנחנו רוצים להיטיב את סיכויי ההשבה, ברור שיותר הגיוני להשאיר אצלו את הניירות ערך בבנק. נכון? זאת אומרת אז אם ככה, וזה מה שהנדלס עשה, אז אם ככה אז בעצם הבנק הוא המוצא, הוא זה שצריך להחזיק את הניירות והוא זה שצריך לעשות את מה שהחוק מחייב כדי להשיב אותם לבעליהם, וכיוון שכך אחרי ארבעה חודשים אם המאבד לא נמצא, זה שייך לבנק. למה לא? מפני שאתה רוצה לדרבן את הנדלס, מה זה משנה עכשיו למי לתת? אתה צריך לדרבן את הנדלס להרים את האבידה הזאת ולהביא אותה או למשטרה או לבנק, לא משנה מה. למה כן משנה? לבנק אני רוצה שהוא ייתן. המשטרה היא גם כן גוף שבו אפשר, אף אחד לא בא למשטרה על צרור ניירות ערך שהוא איבד בקופת עם. הוא הולך לבנק. בסדר, אבל הוא זה שהביא את זה לבנק, תדרבן אותו תיתן לו את המציאה אחר כך. את מה? אני לא, למה שהוא ילך להביא את זה לבנק בכלל אם הוא לא יודע שהוא לא יקבל את זה? החוק מחייב אותו לתת את זה לבנק לפי הפרשנות הזאת. אבל זה לא מדרבן אותו, החוק לא מדרבן. החוק רוצה שהאבידה תחזור לבעליה. בסדר, מה צריך לעשות בשביל זה? לדרבן את הנדלס להרים את זה ולקחת את זה למקום שהוא צריך. ואז הבנק ישים את זה במרתפים ולא יעשה עם זה שום דבר. למה? מה האינטרס של הבנק? מה האינטרס של הבנק? הוא לא יקבל את האבידה בסוף. הרי אם ההנחה היא שמי שלא מקבל לא עושה את מה שהוא צריך, אז הבנק לא יעשה את מה שהוא צריך. זאת ההנחה של החוק, לא? למה נותנים את האבידה למוצא? כי ההנחה היא שאם לא תיתן לו, אז אולי הוא לא יעשה את מה שצריך. נו, אז הבנק לא יעשה את מה שצריך. ככה הם טענו. אולי, יכול להיות, שומע. אבל ככה הם טענו. הם טענו שהבנק גם עשה את העבודה כביכול, החזיק את הזה ארבעה חודשים, לא משנה, זאת הייתה הטענה. ולכן הם אמרו טוב, אז אם הבנק היה זה שצריך לעשות את הפעולות כדי למצוא את המאבד. המאבד, אז הוא המוצא ולכן צריך לתת לו את הניירות. ולכן בעצם הטענה שלהם שהבנק נחשב המוצא. עכשיו בהקשר של ההלכה זה לא רלוונטי כמובן. למה זה לא רלוונטי? כי איך ההלכה קובעת מי זכה במציאה? זה בכלל לא חשיבה, זה הדגמה שאני רוצה לעשות, זה בכלל לא חשיבה תכליתית. זה בכלל לא, אני לא מחליט שהאבידה הזאת שייכת לך כדי להשיג איזושהי מטרה כמו אופטימיזציה של סיכויי ההשבה. זה שלך כי זה שלך, זאת העובדה. זה לא קשור בכלל לשאלה מה אני משיג עם זה. החשיבה היא בכלל לא חשיבה תכליתית, השאלה מה העובדה, למי זה שייך? וזה שייך לאנדלס. למה? כי יש פה רשות הרבים והבנאדם התייאש, ואם הבנאדם התייאש ואני הרמתי וזה לא רשות הבנק אם כולם מסתובבים וזה כמו מחוץ לשולחנות של השולחני, אז אני זכיתי, זה הכל, זה שלי. בעצם אם נחדד יותר, אז הטענה היא שבעולם יש בדיני השבת אבידה יש בעצם שתי פנים גם בהקשר המשפטי וגם בהקשר ההלכתי. פן אחד זה כמובן השבת האבידה למאבד, זאת לכאורה המטרה הבסיסית. הפן השני זה דיני הקניין. דיני הקניין זה מתי ואם האבידה שייכת למוצא, למאבד או כן, למי הוא הבעלים. בעולם המשפטי דיני הקניינים כפופים לדיני השבת האבידה, לאינטרס של השבת האבידה. אינטרס השבת האבידה מכתיב את דיני הקניינים, אנחנו מעצבים את דיני הקניינים כדי להשיג בצורה אופטימלית את המטרה של השבת האבידה למאבד. בעולם ההלכתי זה עובד הפוך. הפוך ממש, לא שונה אלא הפוך. דיני הקניינים מתחילים את הסיפור, קודם כל אני צריך לדעת של מי האבידה. אחרי שאני יודע שהאבידה היא של המאבד, עכשיו המוצא חייב לעשות את מה שהוא צריך כדי להשיב את זה למאבד. אבל אם האבידה הזאת שייכת למוצא, אז הוא לא צריך לעשות שום דבר, הוא פשוט לוקח את זה הביתה וזהו. למרות שהמאבד עומד פה ואומר היי, היי, זה שלי, יש לי סימנים, עדים, מה שאתם רוצים. אני עושה לו ככה, תהיה בריא, אני לוקח את האבידה, התייאשת או לא משנה מכל מיני סיבות, האבידה היא שלי. אז לא מעניין אותי שאתה הבעלים, לא בגלל שאני מתווכח איתך, אני יודע שאתה המאבד, אז מה? היית הבעלים, עכשיו אני הבעלים. וזה גם הפוך שהחוק נותן את החפץ למוצא אחרי ייאוש? אם בהלכה אם החפץ… אם התייאש, ייאוש אחרי שהוא הרים זה לא מועיל. לא, זה יותר מזה. בחוק בכלל רואים אותו כאילו התייאש, זה בכלל לא הייאוש קובע. המילה ייאוש בכלל אגב לקוחה פה מההלכה לדעתי. המילה ייאוש לקוחה פה מההלכה אבל עושים בה שימוש כפיקציה. הטענה היא בעצם אחרי ארבעה חודשים, כמו שאומרים שופטי הרוב אומרים את זה במפורש, למה אחרי ארבעה חודשים אני נותן לו את זה? כי ההוא התייאש? ברור שלא. רואים אותו כאילו התייאש, אבל למה באמת עושים את זה? לא בגלל שהוא התייאש אלא כי זה מה שמשפר את סיכויי השבת האבידה. לכן רואים אותו כאילו התייאש, זאת אומרת הייאוש הוא פועל יוצא. אתה בעצם מחליט שאתה רוצה לתת את זה למוצא, אתה מארגן את דיני הקניין כך שזה ישרת את סיכויי ההשבה. שבהלכה זה בדיוק הפוך. אתה מתחיל עם דיני הקניין, אם האבידה הזאת שייכת למאבד, אז לא יעזור שום דבר למוצא, לא ארבעה חודשים ולא ארבעים שנה ולא ארבעת אלפים שנה, יהא מונח עד שיבוא אליהו. אם אתה הרמת את זה לפני ייאוש, לא יעזור לך כלום, למה? כי הוא לא התייאש ברגע שהרמת והתחייבת להשיב. אבל אם הוא כבר התייאש כשהגעת הרמת את זה אז זה שלך, נגיד בזוטו של ים, נפל חפץ לזוטו של ים, לתוך איזה ים שאי אפשר להציל את זה, נגיד קפץ מישהו נועז במיוחד הציל את זה מהים, אוקיי? הבנאדם הבעלים עומד שם, הוא ראה את זה נופל מהבעלים, הבעלים עומד שם על חוף הים, הוא קופץ למים, קופץ ראש, מוציא את זה החוצה והולך הביתה שמח וטוב לב. אומר לו המאבד רגע היי מה זה לא ראית זה נפל ממני זה שלי? אומר לו כן בטח שראיתי, להתראות ותודה. הוא הולך הביתה. למה? הרי יש את המאבד, מה זאת אומרת? בסדר, אז מה? התייאשת, הרי ברור שאתה לא יכולת להוציא את זה מזוטו של ים, התייאשת ברגע שזה נפל לשמה, אחרי זה ראית שהצלתי אז פתאום החלטת לנצל את ההזדמנות? אבוד, זה שלי. אבל לפעמים חכמים למשל פטרו משיב אבידה משבועה. כלומר זה היה שיקול תכליתי שהם אמרו… דרבנן, תמיד במישור דרבנן יש שיקולים תכליתיים ללא ספק, אני אגיע. שהם יכולים לעקור שיקולים דאורייתא? מדרבנן, ברור. עשית הישר והטוב, כופים על מידת סדום, יש בהרבה מקומות ששיקול מוסרי או שיקול תכליתי עוקר את ההלכה, אבל זה צריך עקירה של חכמים. אני שואל איך בנוי הדין דאורייתא עצמו. אבל משיב אבידה לפי רש"י פטור משבועה מדאורייתא לא מדרבנן. יש בזה סטייה. אולי באמת ההבדל טמון בזה שבהלכה הנושא של החזרת האבדה אתה לא צריך לפי החוק להוביל את זה לשם כמו שההלכה המשפטית והרגילה עושה, מפני שבהחזרת האבדה אתה כבר נמצא ביחסים גם בינך לבין אלוהים ובין אלוהיך, שיש לך את המצווה להשיב אבידה, ואז אתה לא צריך לכוון את זה לעודד אותך להשיב את זה כי ברגע שזה שלך, אנחנו סומכים עכשיו שמבחינת סנקציות בעולם הבא או לא יודע או יראת שמיים או מה שלא יהיה. זה אני מסכים. זאת אומרת, ברור שיש פה הרקע שבתוכו פועלת ההלכה והרקע שבתוכה פועלת המערכת המשפטית הוא שונה לגמרי. אני חושב שהזכרתי פעם גם בהקשר הזה, גם כתבתי פעם איזה מאמר על אימוץ נורמות הלכתיות לתוך המערכת המשפטית. ניסיון להכניס הלכות לתוך ספר החוקים הישראלי. לא תעמוד על דם רעך או יש כל מיני מאבקים שבעצם לא דם רעך ולא אל תעמוד… מה שעניין אותם שיהיה עוד פסוק בספר החוקים. כמו חנן פורת, החוק של חנן פורת, ואלה שהתנגדו לו בדיוק בגלל זה גם התנגדו, לא בגלל שבאמת… אבל אמרתי שמה במאמר כתבתי שאני לא רואה בזה שום טעם בניסיון להכניס את זה לספר החוקים מכל מיני סיבות. ואמרתי שבעצם בהרבה מקרים אפילו שתיקח את הדברים הכי ניטרליים והכי לא תלויים בהשקפת עולם דתית שתכניס את זה לספר החוקים הפכת את ההיגיון ההלכתי. בעצם זה שהכנסת את זה לספר החוקים. דוגמה לדבר זה חוק לא תעמוד על דם רעך. חנן פורת הרי נלחם על זה שזה ייכנס לספר החוקים, לא תעמוד על דם רעך, חוק השומרוני הטוב זה נקרא במערכות נוצריות, לא משנה, שאם אתה רואה מישהו בצרה אז אתה צריך לעזור לו, אוקיי? חייב לעזור. מוסרית ודאי כולם מסכימים על זה, לא היה ויכוח. השאלה אם להכניס את זה לחוק וזה אפילו מחייב סנקציה אם לא עשית את זה, זאת אומרת יש פה שאלה לא פשוטה. אז חנן פורת נלחם על העניין הזה, כאילו שהבעיה היחידה שהייתה זה שאנשים לא עוזרים אחד לשני ברחוב. פתאום הכניס פסוק לספר החוקים, בגלל זה כולם רקדו גם כשהחוק עבר. לא בגלל שעכשיו ניצלו עוד שני אנשים שמישהו עבר לידם ויציל אותם אלא הביאו גאולה לעולם. אבל מה קרה כשהכניסו את זה לספר החוקים? בעולם ההלכתי יש לאו לא תעמוד על דם רעך. על הלאו הזה אם עברתי על דם רעי אני לא נענש, זה לאו שאין בו מעשה. זה לאו שאין בו מעשה. זה לאו שבמחדל, נכון? אני לא קופץ לנהר או לא עושה פעולה, אז אתה לא נענש, נכון? עכשיו מה היה המצב עד שהכניסו את זה לספר החוקים? שכולם ציפו ממך מוסרית לעשות את זה אבל לא היה עונש כי זה לא היה בספר החוקים. בדיוק מה שההלכה אומרת, נכון? עכשיו הכניסו את זה לספר החוקים מה קרה? עכשיו יש עונש. שזה בדיוק נגד ההלכה. זאת אומרת הרבה פעמים אטו דון מינה ומינה ואוקי באתרה. זאת אומרת אתה לוקח יסוד ממקום אחד נוטע אותו בקרקע אחרת, אתה צריך לדעת שכשאתה נוטע אותו בקרקע אחרת יכולים להיות כל מיני דברים. אגב אחת הטענות של אהרן ברק כנגד הטענה שצריך להשלים מההלכה בחוק יסודות המשפט, טענה שאני חושב שהיא נכונה, זה שההלכה עובדת עם צורות חשיבה שונות. אתה לא יכול לקחת נורמה מסוימת של ההלכה לשתול אותה באמצע המערכת המשפטית, לך תדע יכול להיות כל מיני השלכות שלא חשבת עליהם שזה לא קונסיסטנטי. זאת אומרת זה לא מתאים. יש הרבה פעמים השלכות שאתה לא חושב עליהם, זאת אומרת שדברים מתקשרים וההלכה איכשהו נבנתה באופן כזה שיש לה הנחות ודברים אחרים מכסים את ההנחות האלה אם נוצרות בעיות. החוק לא התארגן לפי הצורות חשיבה האלה וזה פשוט יהיה נטע זר שם, זה לא יתאים. זה ייצור חוסר עקביות בתוך המערכת המשפטית. טיעון חזק בעיניי. בכל אופן דוגמה שהבאתי שמה נגיד דיני שומרים. דבר הכי בנאלי וצמחוני שיכול להיות, נכון? לא קשור לתפיסות עולם, לא קשור לשום דבר, דיני שומרים. אתה רוצה דיני חוזים. שומר לא קבעתם שום דבר בין השומר למפקיד, אז תיקח את ברירת המחדל ההלכתית כי גם בהלכה אם אתם כבר קובעים אפשר להתנות, אין בעיה. זאת אומרת דיני השומרים שאנחנו תמיד לומדים זה רק ברירת מחדל אם לא התנית. משנה בבא מציעא אומרת מתנה שומר חינם להיות כשומר שכר, זאת אומרת אין בעיה להתנות. אבל ההלכה קובעת את ברירת המחדל. אז תקבע את ברירת המחדל דיני שומרים גם בחוק. אם לא קבעתם שום דבר, מה הבעיה? הכי נאיבית שיכול להיות, הכי פשוט, נכון? אבל זה לא נכון. למה זה לא נכון? נגיד שאנחנו נקבע את המערכת ההלכתית כברירת מחדל בעולם של החוק. בסדר? אז שומר חינם יהיה פטור בגניבה ואבידה, אבל הוא צריך להישבע שלא שלח יד. אז מה עכשיו השופט החילוני ישביע את השומר הגוי שהוא לא שלח יד? או השומר האתאיסט או השומר לא יודע איזה, שלא שלח ביד? השבועה היא חלק מהמערכת, זאת אומרת, זה בדיוק קשור למה שאמרת קודם. הרי בנאדם מפחד להישבע שבועת שקר אם הוא עומד מול הקדוש ברוך הוא. אז זה חלק מהעניין. אני מאפשר לו להיפטר מגניבה ואבידה כי אני יודע שאם הוא אומר שזה נגנב או אבד זה כנראה באמת נגנב או אבד, הוא לא לקח את זה. כי אחרת הוא מסתכן בשבועת שקר שזה מאוד חמור ומפחידים אותו עם כל הנרות וכל הדברים האלה. הרי השבועה חמורה כבנקטת חפץ. אבל בעולם המשפטי אתה תאמץ את דיני שומרים אבל אין לך את הגיבוי של שבועה, אז זה יהיה חלקי, אז זה משבש הכל. כי בלי השבועה מי אמר שזה בכלל נגנב או אבד? אז חובת הראיה היא בכלל צריכה להיות עליך. בהלכה חובת הראיה היא לא עליו, הוא נשבע וזהו. מה בית דין יעשה אם יבוא אליו אתאיסט? לא יכול להישבע. אז או שישביע את הצד השני או שלא יודע מה שיעשה. מתוך שאינו יכול להישבע, דיני מתוך שאינו יכול להישבע יהיו קיימים? לא, אבל מה הוא שוב יבוא להישבע? אתה נשבע בפני מי? הם גם יעשו לו את כל הנרות המפחידים של השבועה שם בבית משפט? הרי ככה גם בית דין לא ישביע אותו ככה. אדם כזה שיגיע גם לא, אני אומר אדם ירא שמיים, מה בית משפט יעשה איתו? ישביע אותו עם הנרות והחגיגות? ריקודים אינדיאנים סביב המדורה? מה הוא יעשה איתו שם? זה נטע זר במערכת המשפטית החילונית. זה הדוגמאות שמראות שהדברים הכי פשוטים, הכי בנאליים, מה הבעיה להעביר מפה לשם? זה לא תלוי בתפיסות עולם, זה לא תלוי בכלום, אז למה לא לשאוב מהמעיין העשיר כמו הפאתוס הרגיל של כל החברה האלה של ההלכה והמורשת שלנו וכל השטויות האלה? זה אי אפשר לשאוב, אין דבר כזה, זאת מערכת אחרת ואין מה לדבר אחד עם השני. כל הערבובים האלה הם מיותרים לחלוטין, מיותרים ומזיקים. יש דוגמה מאוד נוספת בעניין הזה שכשאתה בא למשפט ואתה שואל מה יותר חמור גניבה או גזילה? ברור לחלוטין שזאת גזילה. גזילה זה בפני פנים, זה בזה… פה זה הפוך. כי בגניבה הוא כאילו החשיב את זה כאילו… פחד מבני אדם ולא מהקדוש ברוך הוא. אלוהים לא משחק שם תפקיד, הוא משחק תפקיד רציני. זה ברור שהוא נמצא ברקע תמיד על הרבה דברים. בהלכה לא מענישים, גזלן לא מענישים. נכון? אין עונש על גזלן, רק והשיב את הגזילה אשר גזל. וזה לנהל ככה מערכת משפטית זה התאבדות משפטית, זאת אומרת, אתה בעצם זה הימור לרווח בלבד. תפסו אותך, לכל היותר תפסו אותך אז אתה מחזיר, מה קרה? חזרת לאותו מצב שבו היית קודם. לא תפסו אותך הרווחת. העונש מטרתו להפוך את תוחלת הרווח לשלילית. שאם יתפסו אותך אז אתה תשב בכלא או תשלם פי עשרה, אז אם הסיכוי שיתפסו אותך נגיד הוא חמישים אחוז ואתה משלם פי עשרה, אז תוחלת הרווח שלך היא שלילית. לכן אתה לא תעשה את ההימור הזה מראש. זאת אומרת, זה לפחות הראש העקרוני. במקום שבו אתה עושה הימור לרווח בלבד, אז משוגע מי שמנהל ככה מערכת משפטית. וגוזל זה לא שהוא עושה את זה בשוק מול כולם? כי גוזל זה שהוא תופס בשוק, ואם הוא עושה את זה במקום פרטי זה גנב, לא? אז מה? לא הבנתי. אז ברור שתפסו אותו, כולם ראו אותו. כולם ראו אותו, ואם אנשים ראו אותו שפסולים לעדות? או ברח לחו"ל, אני לא יודע בדיוק מה, יכולים להיות כל מיני דברים. אז הנקודה היא שאתה לא יכול להעניש… אתה לא יכול לבנות מערכת משפטית בלי שאתה מעניש גזלן. אז למה בהלכה זה כן עובד ככה? אז קודם כל גם בהלכה אם תהיה תופעה של ריבוי גזלנים אז יענישו שלא מן הדין, ישלימו את העניין. אבל באופן בסיסי יש את העונש של הקדוש ברוך הוא. זאת אומרת, אתה נתפס אז קודם כל אתה מאבד את הכשרות שלך לדון ולהעיד, נחשב רשע. יש הבדל גדול בהלכה לגזלן כי הוא לא פוחד לא מאדם ולא מאלוהים. הגניבה נחשבת לנחותה. לא, אני מבין, זה מראש, אבל בסופו של דבר ברור שגם אם לא מענישים אותך אלא רק החזרת את האבידה, עדיין אם תפסו אותך אתה נקרא רשע. רשע בעולם דתי זה אחרת מאשר להגיד טוב הוא פושע או משהו כזה. הוא מאבד כשרות לכל מיני דברים, לשבועה הוא מאבד כשרות. זה לא פשוט לאבד כשרות לשבועה. אם מישהו יתבע אותך אז הופכים את השבועה והוא נשבע ונוטל. זאת אומרת, אתה לוקח סיכונים בהלכה. כל זה לא קיים בחוק. אם יאמצו את דיני הגזילה בחוק אז זה פשוט התאבדות. אתה לא יכול לנהל ככה. לכן אני אומר שהראש הוא ראש שונה. עכשיו בהקשר הזה, מה שאנחנו רואים פה, זה בדיוק רואים, זה לא רק ראש שונה זה ראש הפוך. זאת אומרת, בהקשר המשפטי המטרה היא להשיב את האבידה למאבד. דיני הקניין כפופים למטרה היסודית של החוק. בהקשר ההלכתי זה עובד הפוך. יש את דיני הקניין, אם מבחינת דיני הקניין האבידה שייכת למאבד אז יש חובה להשיב לו, אבל אם מבחינת דיני הקניין האבידה שייכת לי אז אין חובה להשיב לו. ובאמת בהלכה מה שקובע זה הייאוש. הייאוש זה המושג הכי יסודי בהלכה. זאת אומרת הייאוש… אם זה שלי או לא שלך. הייאוש נעשה יותר נוח, כמו שאומרים רבותינו. אז אם הוא התייאש אז זה לא שלו, אם הוא לא התייאש אז זה שלו. מבחינת החוק רואים אותו כאילו התייאש. הייאוש זה ביטוי פיקטיבי. אני משחק עם זה רק כדי לארגן את זה באופן שישרת את מטרות החוק. זה ראש אחר לחלוטין. באמת ברק בפסק הדין שלו הבאתי פה איזשהו קטע. הוא אומר ככה: עיון במדיניותו של חוק השבת אבידה מוביל למסקנה כי ההכרעה בשאלה למי תוענק הבעלות באבידה למוצא המקורי או לבעל המקום בו נמצאה האבידה אינה צריכה להיעשות אך על פי מידת הצדק שיש בהענקת הבעלות לזה או לזה. על פי אמות מידה אלה, ייתכן שבכל מקרה יש להעניק את הבעלות למוצא, שבהגינותו רבה טרח ונטל את האבידה והודיע עליה לבעל המקום ומסרה לו. אך לא זו הייתה גישתו של המחוקק. לא זו הייתה גישתו של המחוקק, אני לא יודע מאיפה הוא לקח את זה. זה הוא מחליט, כי המחוקק לא אמר כלום, הרי על זה היה כל הדיון. אבל הוא החליט שזאת לא הייתה גישתו של המחוקק. מה? ברק. הוא הפרשן. כן, אז הוא אומר לא זו הייתה גישתו של המחוקק, אחרי שאתה ממסד את הפרשנות שלי לדברי המחוקק, כמובן. המחוקק זה מי שאני רואה בראי. זאת ועוד, מידת הצדק ייתכן שדורשת לחלק את הבעלות בין השניים. גם הוא עשה משהו וגם הוא עשה משהו. יהיו בוודאי מקרים בהם מידת הצדק דורשת שלא להעניק בעלות לאיש. אכן, המחוקק עצמו צפה אפשרות זו בקובעו כי שר המשטרה רשאי בהתייעצות עם שר המשפטים לקבוע בתקנות שאבידות יקרות ערך או שניתן להניח שהן בעלות ערך רגשי מיוחד לבעליהן ועל סוגים מיוחדים אחרים של אבידות לא יחולו הוראות סעיף זה, או שיחולו בהארכת התקופות האמורות בו ביותר מארבעה חודשים. לא משנה, יש איזה דרגת חופש. נמצא עכשיו תראו משפט המפתח נמצא כי ההכרעה בשאלת הבעלות היא אך אמצעי להגשמת מטרתו העיקרית של החוק, דהיינו השבת האבידה לבעליה. זה משפט המפתח. זאת אומרת בעצם את דיני הקניין אנחנו משעבדים למטרת החוק, שהוא השבת האבידה. בחוק זה פשוט בדיוק הפוך. בהלכה זה בדיוק הפוך. דיני הקניין זאת עובדה, היא כפויה עלינו. יכול להיות שזה לא צודק, הכל נכון, אבל זאת עובדה שהיא כפויה עלינו, לא בידינו. אם הוא התייאש זה לא שלו, זה שלי. אם הוא לא התייאש זה שלו ולא שלי, לא משנה מה הצדק אומר, מה המוסר אומר, מה ההיגיון אומר, לא חשוב כלום. זאת עובדה. אם הוא התייאש כן, ואם הוא לא התייאש לא. איך יודעים? אז יש אינדיקציות יש סימן, אין סימן, מי מסתובב שם. בסדר, יש כל מיני אינדיקציות מתי איך אנחנו יודעים שהמאבד התייאש, כי הרי אנחנו לא יודעים מי הוא, אז צריך לפתח אינדיקציות. אבל הכל נסוב סביב השאלה אם הוא התייאש או לא. ולכן הוא אומר, מכאן מתבקשת מסקנה נוספת: נראה לי כי אין מקום להיזקק בהכרעה אם אבידה נמצאה ברשותו של אדם אחר אם לאו, לשאלה אם אותו אחר נחשב בעיני החוק כמחזיק האבידה עוד בטרם נתגלתה על ידי המוצא. כמו הבנק, בצרור הניירות שהיה מונח על רצפת הבנק, אז הבנק בעצם עוד לפני שהגיע המוצא הבנק כבר מצא, כי החצר כבר קנתה לו. בעצם הוא רומז לתפיסה ההלכתית שאומרת שחצרו קנתה לו, זאת אומרת ובהלכה אם מישהו איבד ברשות שלי, אני באמת המוצא, אז הרשות שלי בעצם קנתה לי. אז הוא אומר גישה זו מיהו המחזיק הראשון לא נראית בעינינו כרלוונטית לעניין מטרותיו העיקריות של חוק השבת אבידה. עוד פעם, בגלל שהמטרה היא ההשבה, השבחת סיכויי ההשבה ולא השאלה מי באמת קנה מבחינת דיני הקניין. אכן נראה לי כי המחוקק לא אימץ לעצמו את מבחן החזקה כאמת מידה להכרעה בשאלה אם אבידה נמצאת ברשותו של אדם אחר. זה לא השאלה מי המוחזק כמו בהלכה, זה לא זאת הנקודה. רשות וחזקה בדיוק זה המונח רשות שדיברנו עליו קודם רשות וחזקה אינן היינו הך. יהיו דמי חזקה אשר יהיו, הבנק הוא בעל החזקה בשטח הזה של הבנק, אבל רשותו של אדם אחר זה לא חזקה של אדם אחר, זה משהו אחר. רשותו של אדם אחר לעניין חוק השבת אבידה לא תיקבע על פיהם, אלא על פי מטרותיו העיקריות של החוק, השבת אבידה לבעליה. זהו. אז זה אני חושב ממש אומר בתמצית את ההבדל הזה. עכשיו, אז זה בעצם אומר שמבחינת ההלכה, עכשיו ברור שגם ההלכה רוצה שהאבידה תושב לבעליה, את זה עוד מעט נראה את זה בצורה יותר ברורה, וזה ברור לגמרי. אז מה? בסדר. יותר מזה, המוסר גם אומר שגם אם הבנאדם התייאש, אתה יודע שזה שלו, אתה זה לא שלך, מה אתה לוקח? אז תחזיר לו, הוא התייאש אז מה? זאת אומרת למה אתה לא מחזיר לו, אז מה אם הוא התייאש? הוא התייאש כי הוא לא חשב שימצאו, הנה עכשיו התברר שכן מצאו. למה לא להחזיר לו? זה שהוא התייאש באמצע זה דופק את המוסר? זה לא נוגע בשום צורה למוסר. למה משחק הייאוש? למה זה רלוונטי? טענה היא שברגע שהוא התייאש עובדתית זה לא שלו. זאת עובדה משפטית. זה לא בגלל צדק, לא בגלל שיקולים תכליתיים כאלה או אחרים. מי שהתייאש, האבידה לא שלו. עכשיו איך אני יודע, נחזור להערה שלי בפתיחה, איך אני יודע שזה לא. מוסר הלכתי או מוסר יהודי אחר מהמוסר הרגיל, המשפטי או האוניברסלי, כי חז"ל בעצמם אומרים שהמוסר היהודי אומר לא ככה. הגמרא אומרת היה רוב העיר גויים, אם מצא במקום, הרמב"ם, לא, זה המקור הוא גמרא אבל אני קורא מהרמב"ם, גם שולחן ערוך אותו דבר, היה רוב העיר גויים, אם מצא במקום מן העיר שרוב המצויים שם ישראל חייב להכריז, כי הנחה היא שישראל משיבים אבידה ולכן הבן אדם לא מתייאש. אם הוא איבד את זה במקום שהרוב שמסתובבים שם הוא ישראל אז הוא לא מתייאש. אבל אם מצא בסטרטיא ופלטיא גדולה, בתי כנסיות ובתי מדרשות שהגויים מצויים שם תמיד, כן, זה גויים צדיקים המצויים בבתי מדרשות, זה הגמרא מצחיקה ידוע, כן, בתי מדרשות של גויים, ובכל מקום שהרבים מצויים שם הרי המציאה שלו. זה אפילו בא ישראל ונתן סימניה, שהרי נתייאש ממנה כשנפלה מפני שהוא אומר גוי מצאה. אז הוא התייאש, אז אם הוא בא עכשיו אליי והוא נותן סימנים, עוד פעם זה אבידה עם סימנים מובהקים, אבל הוא איבד את זה במקום שרוב גויים. עכשיו איתרע מזלו או לא איתרע מזלו ועבר שם יהודי ומצא את זה, לא גוי, אז לקחתי את האבידה. עכשיו הוא בא אליי הוא נותן סימנים, אוקיי? אז המוצא אומר לו לא מעניין זה שלי, אתה התייאשת, כי זה רוב גויים אתה לא בנית על זה שישיבו לך לכן ברור שהתייאשת. עכשיו זה שלך ברור, אני גם מודה שזה היה שלך, נתת סימנים מובהקים אז זה ברור שזה שלך, לא משנה אבל התייאשת, אם התייאשת זה שלי. עכשיו ממשיכה הגמרא או ממשיך הרמב"ם, עוד פעם זה הכל גמרא, אף על פי שזה שלו הרוצה לילך בדרך הטוב והישר ועושה לפנים משורת הדין מחזיר את האבידה לישראל כשייתן סימניה. מה? אבל להכריז? זה לא כתוב שהוא צריך להכריז. אני מניח שזאת גם מעלה, אני לא יודע עד כמה צריך כי המושג צריך פה הוא מפוקפק, אתה לא צריך גם להחזיר אתה רצוי שתחזיר. עכשיו אני מניח שגם רצוי שתכריז זה גם רצוי באיזושהי רמה, לא יודע מה איך להגדיר את הסולם של הדברים הרצויים. בכל אופן, אז מה רואים פה? מוסרית גם חז"ל אומרים שצריך להחזיר אחרי ייאוש, זאת אומרת שההלכה היא לא מוסרית. זאת אומרת הכללים המוסריים אומרים שגם אחרי ייאוש צריך להחזיר את האבידה לבעליה, אז למה ההלכה אומרת שלא? למה צריך להשאיר את זה לתחום המוסר אבל ההלכה אומרת לא להחזיר? למה? שההלכה תיקבע לפי מה שהמוסר אומר, מה שהצדק אומר, מה הבעיה? זה אולי החידוד הכי חזק אני חושב של הדיכוטומיה הזאת שדיברתי עליה קודם, של הלכה ומוסר שתי קטגוריות. מוסר זה שאלה מה ראוי, מה זה, אנחנו ככה חושבים, מה התוצאות, חשיבה תכליתית וכולי. ובעולם המשפטי יש שאלות עובדות. אם זה שלי זה שלי, לא שלי לא שלי, זה לא קשור בכלל לשאלה מה ראוי ומה מוסרי ומה זה לא מעניין, זה עובדות שכפויות עליי. אני אגיד לכם יותר מזה, מה המקור לזה שבייאוש הבן אדם מאבד את האבידה? מה המקור לייאוש? לא כתוב בתורה בשום מקום, אין מקור עד כמה שאני יודע, אין מקור, זו סברא של חכמים. זה בכלל מפתיע, שיאוש מפקיע מבעלות? כן. זה בכלל מפתיע, כי אם אני אומר שזה לא עיקרון מוסרי אלא עיקרון לא יודע איזה, מטפיזי, משפטי, מטא משפטי, אז איך חכמים יודעים את זה אם זה לא כתוב בתורה? מה שאנחנו יודעים מההיגיון שלנו זה הכללים המוסריים, הצדק, זה אנחנו יכולים לדון מדעתנו. אבל אם אתה אומר שזה לא עיקרון המוסר, המוסר דווקא לא אומר את זה, אז איך אתה יודע בלי שהתורה כותבת שזה בכל זאת שלך אם הוא התייאש? שהייאוש מפקיע את הדבר מבעליו? זה עוד הרבה יותר חזק. זאת אומרת הטענה היא שיש זה גם איזשהו סוג של סברא, זה לא גזירת הכתוב שהפסוק אומר טוב המוסר אומר ככה וגזירת הכתוב אחרת. אם הפסוק אומר אז יש מאחורי זה גם איזושהי סיבה, הפסוק לא אומר את זה סתם. נכון שהסיבה הזאת היא לא מוסר וצדק במובנים שאנחנו רגילים אליהם, זו סיבה לא משנה איזו מטפיזית, מטא משפטית כמו שאמרתי קודם, חלות הבעלות פקעה. המצב המטפיזי שונה, אין, אין כבר את החלות של הבעלות של המאבד, אז זה כבר לא שלו עובדתית, זה לא קשור לשאלה של מוסר וצדק. עכשיו איך חז"ל יודעים את זה? לא יודע, ככה מסברא הם הבינו שאם בן אדם התייאש אז ניתקה הזיקה בינו לבין החפץ, כמו שכשיעושים מעשה אז נוצרת איזושהי זיקה או חלות, כל מה שדיברנו בשיעורים הקודמים, אז בייאוש מנתק את הזיקה הזאת. אגב יש ויכוח בין האחרונים, הנתיבות ידוע כן, שהוא אומר שייאוש זה לא הפקר אלא ייאוש זה רק רשות לזכות. זה לא שחפץ… אם אני מתייאש אז החפץ הוא הפקר אלא אם אני מתייאש אז יש לך רשות לזכות. ולכן בכלל לא ברור אפילו מה הסטטוס של הייאוש, זה לא חלות… כן, התוצאה היא אותה תוצאה, אבל אני אומר שהייאוש הזה זה תובנה של חכמים, אבל זו תובנה של חכמים שיוצאת מסברא, לא מפסוקים. ואין מוסר. זה לא עקרונות המוסר כי חכמים עצמם אומרים שמבחינה מוסרית גם אחרי ייאוש אתה צריך להחזיר. יש לזה נפקא מינא אם הוא יכול להתחרט על הייאוש. מה? אם הוא יכול להתחרט על הייאוש לפני שמישהו זכה. אם זה הפקר הוא לא יכול להתחרט. אבל אם זה ייאוש בלב אז הוא כן יכול להתחרט. והוא עושה את זה נגיד לפני שניים או משהו כזה, הוא צריך להביא ראיות שהוא התחרט, אבל יכול להיות. לא, אני לא זוכר מה הנתיבות עושה עם זה פשוט כשהוא אומר את היסוד הזה, הוא בטח רוצה להרוויח מזה משהו. בסדר, תיאורטית, הוא לא אומר ש… כן, לא לא. אבל כל אדם סביר, זאת הערכה של אדם סביר. אדם סביר שאיבד את האבדה במקום שבו אף אחד שעובר שם לא מחזיר אבדות, אז הוא מתייאש. אז הוא לא יכול להתחרט? אין דבר כזה. הוא לא יכול להילחם בנסיבות האובייקטיביות? לא, הוא יכול להילחם. הוא יכול להגיד: אני אדם חריג, אני לא מתייאש גם במצב כזה. למה לא? אני אומר, אם אין שום אינדיקציה למה שהוא חושב, אז אני הולך עם האדם הסביר, כנראה שהוא שייך לקבוצת הרוב. אבל אם הוא אומר: תשמעו חברים, אני אחר, עוד לפני שמצאו, לא עכשיו, כי כשהוא אומר את זה בדיעבד זה לא חוכמה. אבל הוא מראש אמר: אני יודע, אבדה לי אבדה, זה במקום של רוב גויים. אם הוא עומד לפני שני אנשים ואומר: חברים, אני מאלה שלא מתייאשים לעולם, יש לי אמון רב במוסר של הגוי. בסדר, אני לא מתייאש, אני קונה את זה, יכול להיות שזה באמת לא יהיה שלו. עכשיו המאבד כמובן לא יכול לדעת מזה, כי הוא לא יודע מי המאבד. אם הוא היה יודע מי המאבד העסק היה אחר. הוא לא יודע מי המאבד. בסדר, אבל עקרונית נגיד אם אחרי זה הוא יבוא ויתבע את זה אז יכול להיות שהוא באמת יזכה. לא זוכר מה הנתיבות עושה עם זה. אבל יש הלכה כזאת מפורשת שמה שקבעו חז"ל שיש בו ייאוש אז אפילו אם הוא אמר שהוא לא מתייאש אז זה עדיין… כן? יש מושג של בטלה דעתו. בטלה דעתו אצל כל אדם. הם אומרים שבטלה דעתו אצל כל אדם אבל אני לא יודע, במקום שבו הבן אדם אומר לפני שני עדים… בטלה דעתו אצל כל אדם זה אם הוא טוען, אבל אם הוא אומר בריל-טיים, לא אחרי שמצאו את האבדה שיש לו אינטרס, אלא בריל-טיים: אני לא מתייאש, איבדתי את זה, לפני שני עדים, לא יועיל לו? לא יודע. שווה לכל אחד לעשות את הבדיקה הזאת. נכון. ובייאוש שלא מדעת אז הוא אפילו לא יודע שזה נפל ממנו ואז כמובן הוא לא יכול לעשות את זה לפני שני עדים ואז אתה תמיד הולך אחרי האדם הסביר. אז הנקודה היא שיש פה זה דבר מאוד מעניין כי זה אומר מצד אחד זה אומר שזה לא עקרונות של צדק ומוסר רגילים. זה כפוי עלינו, זה איזה שהם עובדות שכפויות עלינו. מצד שני אנחנו לומדים על העובדות האלה לאו דווקא מכוח פסוקים. התבוננות, פשוט מין איזה תצפית על המטפיזיקה של העולם, על המטא-משפט של העולם ואנחנו מבינים מתוך התבוננות על המושג ייאוש שכאשר יש ייאוש ניתק הקשר בין האדם לבין ממונו. וזהו, ולכן אנחנו מבינים הגיונית, הגיונית, לא מוסרית, הגיונית שהוא לא הבעלים. וזה באמת וזה מאוד מרחיק לכת. וזה קשה להגיד כי הגיון ומשפט וחוק ומשפט אחרים הם גם הולכים לפי ההגיון… לא, זה בדיוק מה שהם… הם לא הולכים לפי ההגיון הזה. הם אומרים… זה בדיוק מה שברק כתב שם. הם לא, הם מעצבים את דיני הקניין כדי להיטיב את סיכויי ההשבה. יכול להיות שברק אם היית שואל אותו עזוב את סיכויי ההשבה, אין סיכויי השבה, מה אתה אומר, ייאוש יפקע את החפץ מרשות הבעלים או לא? יכול להיות שגם הוא היה מסכים, אני לא יודע. אבל הטענה היא שאם אתה מתבונן על דיני הקניין באופן בלתי תלוי, באופן שלא משועבד למטרות החוק, אלא אתה מסתכל באמת על המציאות עצמה, אז זאת המסקנה המתבקשת. עכשיו יש… איפה שרשמתי את זה פה… כן. במהר"ל בבאר הגולה, בבאר השני, אז הוא אומר ככה: בפרק ב' דבבא מציעא אמרו שם שאין צריך להחזיר האבדה אחר ייאוש בעלים. ודבר זה נראה לבני אדם רחוק, שיקח אדם את שאינו שלו. זאת אומרת, זה לא מוסרי, מה אתה לוקח דבר שהוא לא שלך? והוא התייאש, אבל מבחינה מוסרית למה אתה לוקח? זה שלו, אתה לא עבדת על זה, לא טרחת על זה. אתה והוא נותן לך סימנים, זאת אומרת אתה יודע שזה שלו, זה לא שאתה לא יודע אם הוא הבעלים או לא. למה שתיקח את זה? מה מה… אז הוא אומר: ודבר זה אינו לפי דת הנימוסית. דת הנימוסית הכוונה כללי המוסר והצדק של בני אדם. זאת אומרת זה לא מתאים לכללי ההגיון והצדק והמוסר. כי דת הנימוסית, דת זה חוק כן, מחייב להחזיר האבדה אף אחר ייאוש בעל האבדה מן האבדה. זאת אומרת זה ברור שהמוסר מחייב להחזיר את האבדה. וסיבה זאת, כי דת הנימוסית מחייב דבר מה שראוי לעשות לפי תיקון העולם. מה הכוונה? שיקולים תכליתיים. בדיוק מה שאנחנו ראינו אצלנו, נכון? שיקולים תכליתיים, תיקון העולם זה השבת האבדה לבעליה. אנחנו מעצבים את כללי השבת האבדה כדי להביא לתיקון העולם, כדי להביא ל… להשיב את האבידה לבעליה. אף כי אין השכל מחייב דבר ההוא. מאוד מעניין, כי אנחנו לא היינו בוחרים בביטוי הזה. אנחנו היינו בוחרים כאילו שהמוסר והצדק זה השכל, אבל יש את גזירת הכתוב, זה לא השכל, לא יודע, זה משהו אחר. והוא אומר לא, הגזירות הכתוב האלה שאנחנו מדברים בהן זה השכל. הדת הנימוסית ותיקון העולם זה כללים חברתיים כאלה של צדק ויושר מוסר, לא מזלזל בזה, אבל זה לא השכל. השכל זה בדיוק מה שדיברתי עליו קודם, זה ההתבוננות על מושג הייאוש וההבנה מה משמעותו. וזו התבוננות שכלית. זאת אומרת, אפשר לעשות את זה אפילו בלי פסוקים, כמו שראינו קודם. וזה מה שנקרא שכל. הסברה, מה שאנחנו קוראים הסברה המוסרית של הצדק, זה לא שכל אצלו, זה תיקון העולם. זה פשוט הנהגה שבין אדם לחברו. אף שכן הוא תיקון העולם, לפיכך דת הנימוסית יש בה לפעמים חומר בדבר מה, לפעמים יותר מחמירה מההלכה, מהשכל מה שנקרא. למה? כי בן אדם אחרי ייאוש, מבחינת דת הנימוסית המוצא צריך להחזיר, מבחינת ההלכה לא. זאת אומרת המערכת המשפטית הרגילה מחמירה מול המערכת ההלכתית. אף כי לפי השכל והמשפט הישר לא היה צריך לעשות. זה מה שחז"ל עצמם אומרים שרוח חכמים נוחה ממי שמשיב את האבידה גם אחרי ייאוש. וזה לא. ולפעמים דת הנימוסית מקילה ביותר, כאשר הדבר ההוא אינו צריך לעשות לפי תיקון העולם, אף כי אינו ראוי לפי השכל, רק לפי דת הנימוסית. זאת אומרת שיש מצבים שבהם הדת הנימוסית דווקא מקילה מול השכל, התפיסה ההלכתית. איפה? לכך צריך לפי דת הנימוסית להחזיר האבידה אחר ייאוש בעל האבידה, ודבר זה הוא חומרא, זה החומרא. ומה הקולא? וכן להיפך, אם מצא כלי זהב, כלי כסף וכלי זהב והכריז עליו פעם אחת ושתיים, ולא דרש אדם אחר את האבידה שנה או שנתיים, הרי הוא מעכב לעצמו ומשתמש בכלי ההוא, כי אין בזה תיקון העולם, אחר שהכריז עליו כמה פעמים והמתין שנה או שנתיים שוב לא יבוא. ודבר זה אינו לפי התורה. לפי ההלכה זה לא עובד ככה, כי אם מצא כלי כסף או כלי זהב, דבר שלא מתייאשים ממנו, והכריז עליו פעמים הרבה, אסורים לו לעולם. שנה, שנתיים, עשר, מאה, לא משנה, אסור לך לעולם. יהא מונח עד שיבוא אליהו. אך יהא מונח עד שיבוא אליהו לא ייגע בהם לעולם. הרי שהחמירו מאוד. מה זה אומר? אתה מוצא כלי כסף או כלי זהב, הכרזת, עברו שנה, שנתיים, שלוש, לא הגיע המאבד, אז מה הטעם שגם אני לא אשתמש בזה וגם אף אחד אחר לא ייקח את זה? אין לזה שום היגיון מבחינת תיקון העולם, אז תן לי את זה. יותר מזה, אם תיתן לי את זה גם יש לי מוטיבציה לעשות את מה שאני חייב, בדיוק השיקול המשפטי שראינו. אבל לכן פה הדת הנימוסית דווקא מקילה, היא תאפשר לי לקחת את זה, נכון? אבל ההלכה לא. למה? כי זה שייך לו. מה פתאום אתה לוקח את זה? אנחנו לא מעצבים את דיני הקניין לפי מה שאנחנו רוצים, תלוי מה העובדות. העובדות הן שזה שלו כי הוא לא התייאש ברגע ההרמה. ברגע שהוא לא התייאש זה שלו. לא מצאת אותו שנה, שנתיים, עשר, אז יהא מונח עד שיבוא אליהו. ולמה הוא לא מתייאש? כי זה יקר. לא, גם אם הוא התייאש, אבל אם הוא התייאש אחרי שאני מצאתי זה כבר לא עוזר, רגע ההרמה הוא הקובע. אם ברגע ההרמה הוא עוד לא התייאש, אני חייב להחזיר, גם אם הוא התייאש אחר כך זה לא משנה. אז לכן, זאת אומרת ייאוש לא עובד כשהאבידה כבר ברשות המוצא. הייאוש עובד רק לפני כן. אז יש פה קולות וחומרות, אבל הצד השווה לשני ה גם לקולא וגם לחומרא זה ההבדל בצורת החשיבה, שמבחינת ההלכה זו עובדה משפטית שהיא כפויה עלינו, ייאוש אז זה לא שלך, לא ייאוש אז זה כן שלך, זה לא תלוי בשאלה אם זה מועיל לתיקון העולם או לא מועיל לתיקון העולם. לעומת זאת בהגדרות המשפטיות או המוסריות הרגילות אז אתה בעצם מעצב את דיני הקניין לפי תיקון העולם. וזה בדיוק בעצם מה שאומר אהרן ברק במה שקראתי קודם. ולכן פה גם רואים, גם המינוח שהוא קורא לזה שכל זה בדיוק מראה שהוא לא תופס את זה כאיזושהי גזירת הכתוב כזאת שהיא נגד השכל. לא, זה השכל. השכל זה לא המוסר. השכל זה שכל מטפיזי. זה פשוט, כמו שאמרתי קודם, זה איזשהו סוג של תצפית. איך אני יודע את זה? כמו שיודעים כל עובדה. זאת עובדה משפטית, היא כפויה עליי. אם הוא התייאש זה כבר לא שלו. זה לא משנה, לא תלוי אם זה צודק או לא צודק. זאת העובדה, כמו שהאש שורפת. האש שורפת גם אם זה לא צודק כי זה הטבע שלה, היא שורפת. אוקיי? איך יודעים עובדות? מתצפיות. אבל כמובן זאת לא תצפית עם העיניים או עם החושים, אלא זאת איזושהי תצפית בעיני השכל. זאת אומרת, אני מתבונן על מושג הייאוש עם השכל שלי ואני מבין שזאת משמעותו, שאם מישהו מתייאש אז נותקה הזיקה בינו לבין החפץ. וזה הכל, וזה מה שהשכל אומר. ואם הוא התייאש אחרי שהרמתי, למה אז לא? אז לא. למה? בגלל שהשכל אומר שלא, השכל של ההלכה. אני גם לא יודע להסביר למה השכל אומר שאם הייאוש היה לפני אז כן, בגלל שהוא התנתק, כאילו כבר רגשית לא… אתה מתרגם את זה לרגשית, אני מדבר על מטפיזי. לא רגשית. יש איזשהו חוט, כביכול, כן, חוט מטפיזי שקושר אותו אל ה… דיברנו על זה בשיעורים הקודמים, שקושר אותו אל הרכוש שלו, והייאוש פשוט קורע, חותך את החוט, אז אין חוט יותר. החוט המטפיזי נחתך. כמו שיש פעולות קנייניות שיוצרות חלויות, ישויות מטפיזיות, יש פעולות אחרות שמנתקות מצבים מטפיזיים, אוקיי? זה בדיוק… אני מנסה להראות את העולם המושגי הזה שבעצם אנחנו רואים את המשפט כאילו שמאחוריו יש איזשהו עולם שלם של צללים מטפיזיים כאלה, שהנורמות המשפטיות הן בסך הכל ביטוי שלהם, של המצב המטפיזי. זה לא תלוי בי, לא אני קובע את זה, זה כפוי. אני פשוט צריך להסתכל ולראות מה האמת. וזה לא שאלה של שיקולים מה נכון ומה לא. זה במישור דהבנה. במישור דהבנה כמובן כן עושים שיקולים כאלה. במישור דאורייתא זאת האמת, זו בעצם הטענה. טוב, האמת שנתחיל אולי את הנושא של קניין רוחני. בקניין רוחני בעצם קורה דבר די דומה. יש התלבטות מאוד גדולה, גם כתבתי על זה פעם, יש התלבטות מאוד גדולה מה לעשות עם קניין רוחני. ברור לכולם שיש אינטרס לשמור זכויות על קניין רוחני. ברור לכל, גם לפוסקים, גם למשפטנים כמובן. אבל מזה שברור שיש בזה ערך, זה עוד לא אומר שיש קניין רוחני. ולכן כשתסתכלו על מקורות הלכתיים שעוסקים בקניין רוחני ובזכויות יוצרים, אתם תראו שהם נורא מתחבטים. מנסים למצוא מפה, מנסים למצוא משם, תקנת דרבנן, דינא דמלכותא, לא יודע בדיוק מה, אבל ברור לכולם שקניין אין. למה אין? כי יש את הכלל שאומר שעל דבר שאין בו ממש אין קניין. כמו שהרמב"ם כותב על אדם לא יכול להקנות את עין הדבש או את ריח התפוח. דברים שאין בהם ממש, אתה לא יכול להקנות אותם. אתה לא יכול להיות אולי אפילו בעלים עליהם, זה שאלה. אז לכן קניין רוחני, זאת אומרת קניין על רעיון לא יכול להיות, לא קיים בהלכה קניין על רעיון. רעיון זה דבר מופשט. כשאנחנו מדברים על בעלות על דיסק אין שום בעיה, אבל בעלות על התוכן שצרוב בדיסק זה בעלות על מה? דבר מופשט. אין דבר כזה בעלות. וכיוון שכך, אז הטענה, המסלולים שהפוסקים מוצאים כדי לפתור את הבעיה של זכויות יוצרים, המסלולים מאוד מאוד נפתלים. הם מתפתלים נורא כי ברור לכולם שצריך… אז מנסים מתוך השגת גבול לעשות מזה איזשהו סוג של… ודי ברור שזה לא יוצא באמת מהאיסור של השגת גבול. השגת גבול זה רק בקרקע ורק בארץ ישראל. 'לא תסיג גבול רעך'. הכוונה שאתה מזיז את הגדר בינך לבין השכן שלך. וזה רק בארץ ישראל. קרקע אינה נגזלת, זאת אומרת דין גזל, אין איסור בקרקע. השגת גבול יש גם בקרקע, אבל השגת גבול זה רק בארץ ישראל. אז בחוץ לארץ נגיד מותר להשיג גבול? אין איסור דאורייתא של השגת גבול. בית דין לא מענישים על זה. אולי יש איזה איסור דרבנן כזה, אני לא יודע. יש הרי… זה לא נענה בזה בעצם, קרקע לא נגזלת. בכל אופן הטענה שההרחבה של המושג השגה לקניין רוחני ברור שזה איזשהו סוג של אסוציאציה די פרועה. אלא מה? ברור לאנשים שצריך לאסור את זה. אז הם נתלים בכזה, נתלים פה, נתלים שם, אבל זה לא באמת עובד. ולכן קובעים תקנות או חרמות, אגב זה הטכניקה הכי מקובלת. זאת אומרת מחרימים את כל מי שפוגע בזכויות יוצרים של מישהו לאורך מספר שנים מסוים, אסור לך לפגוע, למכור את הספר שהוא כתב, רק לו מותר למכור. אבל לשים את זה בהחרמה. למה בהחרמה? כי אין איסור. אתה לא יכול להטיל פה סנקציה כאילו מישהו עבר איסור, אז אתה יוצר חרם על זה. אין מה לעשות. עכשיו בעולם המשפטי יש תמיד, כשתשמעו על זה הרצאות, כמו תמיד אצל משפטנים שאתה שומע הרצאות על משהו הם מציגים לך את כל האפשרויות. אבל בפועל לא כל האפשרויות באמת קיימות. אז גם בנושא של קניין רוחני יש תפיסות שרואות בקניין הרוחני הזה איזשהו מכשיר לקידום החברה. זאת אומרת כדי לאפשר לאנשים ליצור ולתת להם מוטיבציה וכל מיני דברים כאלה. זאת הגישה הרווחת. יש גם איזה שהן גישות, ותמיד מציינים גם אותן בתור אופציה, שרואות בזה איזשהו סוג של זכות טבעית. זאת אומרת זה פשוט שלי כי אני יצרתי את זה. אף אחד לא הולך עם זה. זאת אומרת מתארים את זה תמיד בסכמה הכללית. אתה מציג את כל האופציות, אתה מציג את כל האופציות, אבל בפרקטיקה זה לא עובד ככה. היו רוחות כאלה קצת פעם, וככל שאנחנו מתקדמים המשפט הולך לגמרי לכיוון ההסכמי, הכיוון של התועלת החברתית. ושמה מאוד ברור שמעצבים את דיני זכויות היוצרים כדי להשיג תועלת מרבית, אז קובעים עד מתי יש, ועל מה יש, ואיזה סוג שימוש מותר, ואיזה סוג שימוש לא מותר. כל מיני דיונים כאלה שהם בעצם בסופו של דבר דיונים תכליתיים. למה? כי המשפט אומר, את דיני הקניין אני מעצב לצורך המטרות שאני רוצה לקדם. זו התפיסה המשפטית המקובלת. עכשיו, בהלכה כל הפוסקים רוצים לקדם את אותן מטרות בדיוק, אבל הם מתפתלים מפה ומשם ושום דבר לא הולך, זה לא עובד. זה לא עובד כי אף אחד מהם לא יכול להגיד טוב, אז בגלל שיש מטרות, אז לכן זה אסור. אין, אין דבר כזה. אם אין בעלות על דבר מופשט, אז אין בעלות על דבר מופשט, אז לקחת אי אפשר להיחשב גזלן. אז זה בדיוק אותו הבדל כמו שאנחנו רואים בדיני השבת אבידה, שדיני הקניין הם איזשהו סוג של עובדה משפטית שכפויה עליי. אם אין בעלות על זה, אז אין. אגב, בעיניי אני חושב שיש בעלות מבחינה הלכתית על קניין רוחני, זה המאמר שכתבתי, אולי נדבר על זה. אני חושב שיש בעלות, ובוודאי ובוודאי שהיום, וזו נקודה מעניינת, היום כשאנחנו מדברים על העולם הווירטואלי ומבחינתנו הוא מאוד מאוד מוחשי, יש בהחלט מקום לעשות איזושהי רביזיה במערכת המושגים. במובנים היום במציאות המטא-משפטית, אפילו אם אנחנו מאמצים את ההסתכלות כאילו שיש פה איזושהי התבוננות במטאפיזיקה, אבל המטאפיזיקה גם היא השתנתה. זאת אומרת, יש פה משהו, המציאות הווירטואלית היום היא מציאות לכל דבר ועניין. אנשים שטים באינטרנט, לא רק בים. אז גם המובן של השם טבע הוא שונה. כן, בדיוק. אז עכשיו כשאתה מסתכל על הרעיונות ואתה רוצה להבין מה המבנה המטאפיזי, יכול להיות שהמבנה המטאפיזי הוא שונה. והיום יש מקום להגיד שדבר כזה כן תהיה בעלות, למרות שאין לזה מקור בגמרא או בראשונים.