עבד כמר עבד פסיקת הלכה אוטונומית

[Speaker A] טוב,

[הרב מיכאל אברהם] היום בעצם זה איזה שהוא שיעור קצת הצידה, הוא ממשיך, אבל זה בהחלט יש פה סטייה קצת הצידה. כלל אחד שכביכול כלל לפחות שלא מופיע אצלנו בסוגיה זה עבד כמר עבד. וגם ישנן סיטואציות בהלכה שההוראה היא עבד כמר עבד, שזה לא אחת מההוראות שפגשנו בסוגיות שבהן עסקנו. והשאלה איפה זה ממוקם ביחס להוראות האחרות, וזה לא רק עיסוק בכלל המסוים הזה, נדמה לי שהוא פותח פה משהו הרבה הרבה יותר רחב, ולכן חשבתי ששווה גם לגעת בו. אני אתחיל אולי עם הגמרא בשבועות בדף מ"ח, שמביאה שם מחלוקת אמוראים, והראשונים כבר דנו שם בשאלה מה היחס בינה לבין המחלוקת על הנסכא. שרב ושמואל מול רבי אבא שמה בעצם שני דפים קודם חולקים המחלוקת על הנסכא, ולכאורה זה כן לשיטתם או שזה ממש הפוך משיטתם, אבל יש כאלה שתופסים את הקביעה הזאת עבד כמר עבד כקביעה שנסובה על המחלוקת על הנסכא. אפילו תוספות אצלנו מזכיר משהו כזה. אבל בסדר, לא נכנסנו לפסיקת ההלכה שם לכן אני לא אחזור לזה. בכל מקרה הגמרא שמה מביאה מחלוקת בשאלה מה קורה אם יש פה יתומים שתובעים יתומים. זאת אומרת חוב שאבא שלהם היה חייב לאבא של אלה, כאשר מדובר בסיטואציה שהלווה מת לפני המלווה. אם הלווה מת לפני המלווה, אז היה מצב שהמלווה בעצם היה צריך לתבוע את היתומים של הלווה, כאשר תובעים יתומים אז צריך להישבע. ועכשיו באים יתומי המלווה ותובעים במקומו את יתומי הלווה. השאלה אם אדם מוריש שבועה לבניו או לא מוריש שבועה לבניו. עוד פעם, לא חשוב לי לענייננו הפרטים ההלכתיים. מה? כי כל גבייה מיתומים צריך להישבע. כי איך? היתומים הרי לא יודעים מה האמת. אז כל אחד בעצם יכול להגיד אבא שלכם היה חייב לי ולקבל כסף, אנחנו רוצים להגן עליהם. אין לו שטר? לא.

[Speaker C] גם אם יש שטר, אולי הוא נפרע.

[הרב מיכאל אברהם] ואם שטר, לא, אבל שטר כשהוא בידי אז יכול להיות שזה ראיה שהוא לא נפרע, כי אם הוא נפרע זה לא היה בידי. אבל זה סך הכל הגנה על יתומים שהם לא יודעים מה לעשות, אז מבקשים מהבן אדם אנחנו לא שלא ניתן לך את הכסף, הרי לא ייתכן שכל בן אדם שנפטר ייפטר מלהחזיר את כל חובותיו. מצד שני, לא ייתכן שכל אחד יתנפל על יתומים ויגיד לו שאבא שלהם היה חייב כסף והם לא יודעים מה לענות לו, אולי הוא צודק. אז כהגנה אנחנו מבקשים מהתובע להישבע. אז הגובה מיתומים גובה רק בשבועה. עכשיו גם הוא מת. נשמע שהחוב הזה כנראה היה חוב אומלל, כל מי שקשור אליו מת בסוף. הלוואי שלא היו שמה גם ערבים וכל מיני דברים כאלה כי הייתה שמה כנראה אסון בסדר גודל של תלמידי רבי עקיבא. אה? גם יכול להיות. בכל מקרה, אז המחלוקת נוצרת מה קורה עכשיו עם יתומי המלווה. רבי אלעזר אומר שהם גובים, ורב ושמואל אומרים שלא, אדם לא מוריש שבועה לבניו. אז על זה אומרת הגמרא בעמוד ב', אמר רב חמא השתא דלא איתמר הלכתא לא כרב ושמואל ולא כרבי אלעזר, האי דיינא דעבד כרב ושמואל עבד, דעבד כרבי אלעזר עבד. זאת אומרת כל דיין שעשה כמו רב ושמואל זה בסדר, ומי שעשה כרבי אלעזר גם בסדר. הניסוח פה הוא ניסוח מעניין כי הגמרא אומרת השתא דלא איתמר הלכתא לא כרב ושמואל ולא כרבי אלעזר, זאת אומרת הגמרא מסבירה למה פה אנחנו מיישמים את הכלל הזה של עבד כמר עבד. למה? כי אף אחד לא אמר שהלכה כמו מי או הלכה כמו מי. עכשיו זה פותח פתח אדיר, כי כמעט בשום מחלוקת בגמרא הגמרא לא אומרת הלכה כמו מי. במקרים מאוד נדירים הגמרא אומרת והלכתא כוותיה דפלוני או משהו כזה, ברוב המקרים המחלוקת נשארת פתוחה.

[Speaker C] אבל יש לנו כללי פסיקה.

[הרב מיכאל אברהם] כן, אבל למה כללי פסיקה? אם הגמרא לא אומרת הלכה כמי לכאורה זה הכלל: השתא דלא איתמר הלכתא כמר ולא איתמר הלכתא כמר, זאת הסיטואציה. בסיטואציות מהסוג הזה עבד כמר עבד ועבד כמר עבד. לכאורה יש פה כלל גורף. זאת אומרת בכל מקום שיש מחלוקת בין שני אמוראים או תנאים או אפילו ראשונים, בוא נמשיך את זה גם הלאה הרי העיקרון הוא אותו עיקרון, ולא הוכרעה הלכה בצורה ברורה, צריך להבין מה זה נקרא להכריע הלכה בצורה ברורה אבל נגיד שיש לנו כבר את האלגוריתם אולי בסנהדרין או מה שלא יהיה, לא הוכרעה הלכה בצורה ברורה, נשאר פתוח. כל דיין יכול לעשות כמו מי שהוא רוצה, או כמו זה או כמו זה. גם זה עצמו. טעון הסבר מה זה אומר, מה זאת אומרת כל דיין יכול לעשות מה שהוא רוצה? לעשות הגרלה? סתם מי שבא לו? מי שיותר גדול בעיניו בין החולקים? לגבש עמדה משלו. זה המון אופציות. זאת אומרת, מה הרשות שניתנה לדיין? הרשות לגבש עמדה משלו או הרשות לעשות הגרלה? כי שני הצדדים הם צודקים. אתה לא יכול להחליט שמישהו צודק ומישהו לא צודק, אז בעצם מה שתעשה זה בסדר? או שלא? אתה צריך לגבש עמדה משלך כי אחרת מה? מה האלטרנטיבה אם אני לא אגבש עמדה, נגיד שאין לי עמדה? אז אינה ספקות, המוציא מחברו עליו הראיה, או יהא מונח בספקות. זאת אומרת יש הרבה אפשרויות להבין מה זה בכלל הכלל עבד כמר עבד, וב', מתי מיישמים אותו? מהגמרא עצמה המתי מיישמים אותו לכאורה נפשט. כתוב בגמרא, מתי שלא איתמר הלכתא לא כמר ולא כמר. זאת אומרת בכל מחלוקת שנשארת פתוחה, שלא נאמרה הלכה כמו מישהו מהצדדים, בעצם נאמר הכלל עבד כמר עבד. זה מאוד רחב. זה כמעט כל הסוגיות בש"ס, צריך להבין. זה כמעט כל הסוגיות בש"ס. אוקיי? זאת אומרת הכלל הזה הוא מגא-כלל. זאת אומרת זה לא… הוא מופיע רק בשני מקומות בש"ס. רק פה ובברכות דף כ"ז בברכות. זהו. ובברכות זה בכלל בדיני ממונות. אבל מבחינת הניסוח, כן, לא משנה, גם כל דאלים גבר ראינו שם שיש שאלה אם זה אי כלל או שזה כלל, אבל ההנחיה הזאת נראית כמו איזושהי מגא-הנחיה, מגיע לה לתת איזשהו כבוד הרבה יותר מרכזי, והיא שייכת כמעט לכל הסיטואציות. איפה לא? איפה שיש פסיקה, כאילו אני אומר הכלל הזה שכשאי פסיקה כן וכשיש פסיקה לא, איפה הוא לא קיים? על מה הוא… על מה הוא בכל זאת הוא לא מדבר? מה עם כל הכללים שראינו עד עכשיו? מה היחס שלו אליהם? כל דאלים גבר, שודא דדייני, יהא מונח, מה עם אלה? למה, למה שם? גם שם לא נאמרה הלכה כמו זה כמו זה, אז בוא נעשה מה שבא… מה? כמו זה נגיד… הרי ראינו בראשונים המקרים האלה מגדירים כמעט הכל, כי הבאת מנה שלישי אבל אנחנו רואים שכל מה שדומה למנה שלישי, שיש ודאי רמאי, שהם לא מוחזקים, לא משנה לפי הכללים, אבל כל מה שדומה למקרים שמופיעים בגמרא אז יש כללים מה לעשות איתו. אז מה פשר הניסוח הגורף הזה של הגמרא פה? למה? בוא… זה מה שאני שואל. במה זה לא אותו דבר? בין הפוסקים יש מחלוקת.

[Speaker C] או… מחלוקת בין הפוסקים זה לא שבמקרה הזה ספציפי יש ספק.

[הרב מיכאל אברהם] בדיוק, בדיוק, זה הנקודה. זאת אומרת יש שני סוגי ספקות. יש ספק במציאות. אני לא יודע מי המפקיד של שני המנים ומי המפקיד של המנה, לא יודע מי הרים את הטלית ראשון, לא יודע של מי הארבע. כל אלה זה בכלל לא ספק בדין, זה ספק במציאות. אוקיי? ספק במציאות זה כל הכללים שבהם עסקנו עד עכשיו. אוקיי? מה קורה כשיש ספק בדין? כשיש ספק בדין, לכאורה מהניסוח הפשוט של הגמרא כאן, כל הכללים שדיברנו עד עכשיו לא רלוונטיים. ברגע שיש ספק בדין הכלל הוא עבד כמר עבד. ואתה דיין יחליט מה שנראה לו. עוד פעם, תלוי מה זה אומר עבד כמר עבד, כל האפשרויות שאמרתי קודם, אבל לא משנה, מה שזה אומר, זה הכלל. אוקיי? זאת אומרת שכל מה… עכשיו אני תוחם את התחום המרכזי פה. כל מה שעסקנו בו עד עכשיו זה ספקות במציאות. אנחנו לא יודעים מי צודק במציאות. אין ויכוח הלכתי, אין פה שני צדדים שאני לא יודע מה תהיה ההלכה, אני לא יודע מה תהיה המציאות, שזאת כמובן ניתן להתווכח בהינתן ספק במציאות מה צריך להיות הכלל ההלכתי, האם זה כל דאלים גבר, האם זה יחלוקו, בסדר, זה ברור. אבל אני אומר ברמה הבסיסית הספק הוא ספק במציאות, זה לא ספק בדין. על זה דיברה כל הסוגיה עד עכשיו. מה שאנחנו עושים היום בעצם זה לשאול את עצמנו מה קורה כשיש ספק בדין. על זה עוד לא דיברנו. לא, אמרתי, לכן זה ספק מסדר שני. קודם כל יש פה ספק ראשון של מי הארבע, או של מי הטלית. זה ספק במציאות. על זה נאמרו כל הכללים שלמדנו עליהם עד עכשיו. יכול להיות שתהיה מחלוקת איזה כלל ליישם במקרה מסוים. וראינו שיש מחלוקות בין הראשונים לפחות, או גם בין האמוראים בעצם, תנאים גם, יהא מונח מול שודא, יחלוקו מול שודא. אז אלה כבר מחלוקות בדין באמת, ושמה אנחנו נחזור לפה, אז עבד כמר עבד בעצם, אלא אם כן הוכרעה המחלוקת ואז לא, אבל שמה כבר, לכן אמרתי, במחלוקות מסדר שני גם בסוגיה שלנו הדיון הזה רלוונטי. אבל הסדר הראשון אצלנו בסוגיות שראינו זה ספק במציאות. אוקיי? וזה שני עולמות שונים. יש ספק במציאות וספק בדין. ספק במציאות זה מה שעסקנו עד עכשיו, ספק בדין זאת פרשיה חדשה. מקובל לחשוב שאין הבדל עקרוני… פרשיה חדשה, זאת אומרת זה משהו אחר. מקובל לחשוב שספק בדין וספק במציאות בעצם אין הבדל כל כך גדול ביניהם. הכלל המוציא מחברו עליו הראיה נאמר גם על ספק בדין, זאת אומרת אין… זה לא נאמר דווקא על ספק במציאות. פה נראה לא כך. פה נראה שכשיש ספק בדין אנחנו הולכים לעולם הכרעות שונה לגמרי, או למעשה אי-הכרעה. אז בעצם הדיין יעשה מה שהוא חושב. אז הוא לא יוציא, זה גם כלל. המוציא מחברו עליו הראיה, זהו, כן.

[Speaker F] מה שכתוב כאן: כל היכא דלא איתמר הילכתא, כלומר שאם כל דין שעולה בגמרא, זאת אומרת אם אחר כך כן תהיה פסיקה,

[הרב מיכאל אברהם] זה עוד פעם, פשט

[Speaker F] הגמרא, הניסוח של הגמרא אצלנו לא ברור.

[הרב מיכאל אברהם] אפשר להתווכח על זה. רוב הפוסקים יגידו שאם זה נפסק בשולחן ערוך זה נקרא שכן איתמר הילכתא, כי זה נפסק. ברור שלא, כי הגמרא לא יכולה לדבר על שולחן ערוך. הגמרא מדברת על מה שהיה קיים בזמנה, אבל אנחנו מיישמים את זה במקביל גם הלאה. אני באמת לא בטוח שזה נכון.

[Speaker D] לא,

[Speaker F] כי זה הראש בסנהדרין,

[Speaker D] זה לא

[הרב מיכאל אברהם] נכון, כי הניסוח של עכשיו הוא זה שלא הולך עם…

[Speaker D] לא, עכשיו ביחס אליהם, זה לא משנה. לא, זה כן הולך עם אלו

[הרב מיכאל אברהם] שאומרים שאם השולחן ערוך פסק. העכשיו שלנו זה המאה ה-21, העכשיו שלהם היה המאה ה-15. עכשיו כשזה נפסק. כן, השאלה אם זה נקרא נפסק, הרי אין סנהדרין היום. אז השאלה מה נקרא נפסק? זה שאנשים חושבים? שרוב הפוסקים חושבים? מה, גדול הדור חושב? לא יודע. מי קובע מי זה גדול, זאת אומרת, יש שאלה גם מה זה נקרא לפסוק מעבר לשאלת העיתוי, כן, מתי צריך לחיות הפוסק או מתי הוא צריך לפסוק? קודם כל השאלה מי הוא? מה זה פסיקה בכלל? אז בסנהדרין ברור שזה נכון. אם, שנייה אחת, אם סנהדרין הכריע זה ודאי פסיקה. כתוב לא תסור, זה התורה. על זה אין ויכוח. השאלה היא מה קורה כשאין סנהדרין. אז הגמרא, מקובל לחשוב שיש לה דין כמו סנהדרין. קיבלנו אותה על עצמנו כמו שכל ישראל קיבל על עצמו, זה כמו סנהדרין. אחרי הגמרא, כמו שהראש כותב שם, לזה עוד נגיע, זה כבר לא כל כך פשוט. אבל זה אני עוד אגיע בהמשך.

[Speaker C] אדי? לא, משהו לא הלכתי. פעם הגרשון הכהן סיפר ש… באו אנשים מאמריקה מבית ספר לפיקוד ומטה ללמוד את הקרב, נדמה לי, בעמק הבכא. ואז האירוע שהכריע זה היה את זה שכל הטנקים נתקעו ומישהו ככה בקור רוח שלף בזנ"ט ואיכשהו עשה משהו ושינה את הכל, חילץ את הזחל, לא יודע. ואז כאילו אמרו איזה יופי, היוזמה, היצירתיות. ואז הכניסו את זה לתורה של צבא ארצות הברית. זה תמיד ככה.

[הרב מיכאל אברהם] לא, אבל זה נכון גם בהלכה דרך אגב. כמו שאמרתי בשיעור על הפוזיטיביזם, זאת אומרת חכמים הגיעה לפניהם מקרה, כל דאלים גבר, אין לנו מה להגיד פה, זהו, הלכו הביתה. עכשיו באה הגמרא והפכה את זה לכלל, ועכשיו אנחנו בודקים מתי מיישמים את זה, מתי מיישמים את זה, הופכים את זה לתורה. זה בדיוק הנקודה. אני אומר, זה… אבל זה בסדר, ככה זה צריך להתנהג. זאת אומרת, ברגע שעלינו על תובנה חדשה, למה להמציא כל פעם את הגלגל מחדש? בוא נקבע אותה. את זה למדנו, מעכשיו נחשוב על הקומה הבאה. זאת אומרת, זה בסדר שידע הוא מצטבר, לא צריך להמציא את הגלגל כל פעם מחדש. להפוך את זה לכלל. לא, לא משנה, אני אומר ההנחה היא שמאחורי הכלל יש איזשהו היגיון גם. אני אומר צריך להיזהר לא להיות שבוי שלו, זה גם נכון, אבל כן, זה בסדר שאנחנו לומדים מתובנות שהצטברו בעבר ואנחנו ממשיכים הלאה ולא כל פעם ממציאים את הגלגל מחדש. רק כדאי לעשות את זה באופן ביקורתי, זאת אומרת לא לאמץ אז איז כל דבר אלא לחשוב איפה ומתי ועד כמה. בכל אופן, הניסוח של הגמרא מראה שיש פה איזשהו כלל גורף, ככה אני… פשט הניסוח של הגמרא, שנאמר על כל מקום שלא איתמר הילכתא. שזה אמירה מאוד מאוד משמעותית. צריך להבין, זה ממש עיקרון הלכתי אחד המרכזיים שיש אם באמת זה כתוב פה. זה כתוב פה ככה בדרך אגב, וזה דבר די… די מפתיע למצוא אותו ככה פה פתאום בלי ששמים לב. ואז הגמרא מביאה אחרי זה: אמר רב פפא אשתרא דייתמי לא מיקרי כרי. טוב, הגמרא ממשיכה אחרי זה. יש דיין שחשב כמו רבי אלעזר, יש דיין שחשב כמו רב ושמואל, ובסופו של דבר המסקנה היא דעבדינן כרבא. איפה… אז זה האנלוגיה בין…

[Speaker D] איפה כרונולוגית נמצאים הכללי פסיקה נניח בין רב ושמואל לרבא?

[הרב מיכאל אברהם] ברור שזה נוצר אחר כך. רב ושמואל זה דור ראשון של אמוראי בבל. אז אני מניח שהכללים האלה נוצרו קצת אחר כך.

[Speaker D] הם בשלהי הגמרא בדרך כלל? כן. אביי ורבא גם? עוד שנייה נגיע לזה, כן.

[הרב מיכאל אברהם] רוב הכללים האלה הפרסונליים הם כללים שמקורם בגמרא. אני לא חושב שיש כלל פרסונלי שנקבע אחרי הגמרא. הגמרא עצמה קבעה על פרסונות מסוימות, כש… רבי יוסי חולק על מחבריו הלכה כמותו, הלכה כרבי עקיבא מחברו, הלכה כרבי מחברו אבל לא מחבריו. אבל זה הכל כללים שהגמרא מביאה בעירובין בדף כז כח, יש דפים שלמים מלאי כללים פרסונליים. פלוני ואלמוני הלכה כפלוני. מה? מה אמרת, יע"ל קג"ם? יע"ל קג"ם שהלכה כרבא חוץ משישה מקרים שהראשי תיבות זה יע"ל קג"ם. אז זה מה שאומרת הגמרא כאן. הגמרא בברכות…

[Speaker D] הישן יותר אני חושב של הקובץ.

[הרב מיכאל אברהם] טוב, הגמרא בברכות גם מביאה מקרה כזה לגבי זמן מנחה, מתי מתחיל מתי נפסק זמן מנחה ומתחיל זמן ערבית וגם שם בעצם אנחנו נשארים עם עבד כמר עבד ושם הראשונים מדברים על זה עוד הרבה יותר מאשר פה, מה זה אומר בעצם? אז ראיתם את זה כבר. לענייננו כשאנחנו מסתכלים בראשונים על הגמרא בשבועות הם לא לפני מאיזושהי סיבה אני לא יודע זה כנראה איזה קובץ לא משנה זה איזה גרסה קדומה יותר של הקובץ. בראשונים פה יש כמה פרשנויות. הרי מיגאש מביא בשם הערוך, הפניתי אתכם כי זה צריך להיכנס קצת הוא לא אומר את זה בצורה מאוד ברורה. כן. אז הרי מיגאש אומר בשם הערוך שבכלל זה לא נכון הלכה כמו רב ושמואל. המימרא הזאת של עבד כמר עבד ועבד כמר עבד היא לא להלכה.

[Speaker C] מה הרי"ף אומר?

[הרב מיכאל אברהם] יצא מה לא להלכה? זאת אומרת בעצם ההלכה היא כמו רב ושמואל. כך הוא טוען, זה מתוך מהלך הגמרא, לכן לא נתתי לכם אותו כי צריך לעקוב קצת אחרי מהלך הגמרא. כך טוען הרי מיגאש והערוך. שיטה שנייה…

[Speaker D] מה אומר רב האי גאון?

[הרב מיכאל אברהם] לא, רב האי חושב, לא. מהגמרא עצמה הוא מראה שהדעה הזאת נדחתה. כיוון שהגמרא עצמה מביאה את הדעה הזאת שעבד כמר עבד אבל גם זאת דעה, והדעה הזאת לא נפסקה להלכה. אבודה דלא אוסיף עליה, שם איזה חלק בגמרא קודם שממנו נראה שבעצם סתם הגמרא אומרת שכן הלכה כרב ושמואל. עכשיו יש הפוסקים האחרים הבאתי לכם את הרמבום את הראש את הרי"ף, הם גם תופסים חלקית את העניין הזה. זאת אומרת הם אומרים הלכה כרב ושמואל אבל אם עשית כמו רבי אלעזר אני לא יכול להגיד שעשית משהו מופרך, זאת אומרת מעשיך קיימים. אוקיי? זה המינימום שבעצם אומרת הלכה כרב ושמואל. אבל לדבריו ולשיטתו של רבי אלעזר יש מעמד הלכתי, זה לא נדחה לגמרי. אז אם יש איזה דיין שבכל זאת עשה את זה אני לא יכול להוציא את הממון ולהגיד זאת פשוט טעות הממון חוזר הפסק דין מתבטל.

[Speaker D] זה גם מה שכתוב ברמב"ם? מה שהוא אומר הלכה כרב ושמואל ובדיעבד כרבי אלעזר?

[הרב מיכאל אברהם] כן, הוא מסביר את העבד כמר עבד מהשיטות האלה של הראשונים קצת נראה שבאמת מדובר פה לא בכלל גורף, צריך להבין. כי הם בעצם אומרים זה ספציפי לפה, הם פשוט אומרים הלכה כמו רב ושמואל ופה הגמרא מציינת שלא פסקנו את ההלכה בצורה חד משמעית כמו בכל מקום אלא פה אם דיין עושה כמו רבי אלעזר בדיעבד זה גם יהיה בסדר. אבל אז די ברור שזה לא כלל. זה לא שבכל מקום שלא נאמרה הלכה אנחנו יכולים לפסוק כמו מי שאנחנו רוצים, הפוך. גם פה נפסקה הלכה למרות שהיא לא נאמרה, רק להיפך, פה יש קולא לא חומרא. אז פה יש קולא שאומרת שבסדר אבל אם דיין בכל זאת עשה כמו רבי אלעזר במחלוקת המסוימת הזאת אי אפשר לבטל את הפסק שלו. לעומת שאר המחלוקות שבהן לא. מה שאנחנו פוסקים אנחנו פוסקים, זהו. דיין לא יכול להחליט לעשות משהו אחר. זאת אומרת מהגישה של הרי"ף הרמב"ם והרא"ש שזה כמובן שלושת עמודי ההוראה של השולחן ערוך נראה שאין פה איזה כלל גורף. בסדר? אלא זה נקודה חשובה כי זה לא כתוב שם אבל זה די ברור זה מה שהסאבטקסט. זאת אומרת מעבר לזה שיש פה אמירה פחות קיצונית בעצם יש פה פסיקת הלכה זה לא נכון שכל דיין נשאר לעשות מה שהוא רוצה. רק נכון שאנחנו מכירים בלגיטימיות של הדעה שנדחתה היא לא נדחתה לגמרי היא דעה אפשרית. וזה דבר אחד. דבר שני נראה שזה פסיקה ספציפית למחלוקת הזאת. זה לא כלל. אז זה הופך להיות הרבה פחות דרמטי ממה שתיארתי קודם. נדמה לי שהרא"ש אני לא זוכר מישהו מהראשונים כותב שזה באמת רק לפה. מישהו מהם אפילו אומר את זה נדמה לי אם אני זוכר נכון שזה רק לפה. אני לא בטוח אבל נדמה לי כך. מה? למה הוא חושב אחרת? כי הלשון של הגמרא הוא לא כזה. כל היכא כן השתא דלא איתמר הלכתא לא כרב ושמואל ולא כרבי אלעזר דעבד כמר עבד ודעבד כמר עבד. זאת אומרת הגמרא מנמקת למה. כיוון שלא נאמרה הלכה כרב ושמואל ולא כרבי אלעזר אז כל דיין יכול לעשות מה שהוא רוצה. אם מביאים את הנימוק הזה אם זה היה דוגמה ספציפית לכאן הגמרא הייתה צריכה לכתוב לא רק האשתא אלא כל ההקדמה. זאת אומרת אם זה היה כלל ספציפי לפה אני הייתי כותב את זה אחרת הייתי אומר והלכתא עבד כמר עבד ועבד כמר עבד. אבל הגמרא מנסה להסביר למה זאת ההלכתא עבד כמר עבד ולמה? כי לא אמרו הלכה כזה ולא אמרו הלכה כזה. אה זה ההסבר? אז אם זה ככה אז בכל מקום שלא אמרו הלכה כזה והלכה כזה המסקנה היא שעבד כמר עבד. לא, לא רק ההשתא אלא כל המשפט עם השתא. המילה השתא בפני עצמה לא אומרת שלא אמרו. לא, לא, השתא, עכשיו, כעת, שלא נאמר הלכה כמו זה ולא נאמרה הלכה כמו זה, אז מה אנחנו אמורים לעשות? עבד כמר עבד ועבד כמר עבד. אז נראה שבכל מקום זו אותה הנחיה, שבכל מקום שלא נאמרה הלכה פה ופה, כל ההקדמה הזאת היא הקדמה שמצביעה על זה שמדובר פה על כלל גורף, לא על הכרעה מסוימת למקרה המסוים הזה. ושוב פעם, הרי"ף, הרמב"ם והרא"ש לא למדו כך.

[Speaker C] יש משנה במסכת עדיות, היחיד והרבים, למה נאמרה דעת היחיד לצד הרבים? אז יש שם את הראב"ד שמוסיף שינוי בגישה, שזה כדי שאם יבוא בית דין וירצה לסמוך על דעת היחיד, ידע שיש לו על מי לסמוך.

[הרב מיכאל אברהם] נכון, במשנה זה לא כתוב. במשנה כתוב שאם יבוא לפנינו דעה אחרת שנדע למי לשייך אותה, שלא נחשוב שהיא צודקת, אנחנו כבר יודעים שזו דעת יחיד שנדחתה. הראב"ד רוצה להגיד שאנחנו נוכל לסמוך על דעת המיעוט, בשביל זה הביאו אותה. ואז זה באמת אומר שיש עבד כמר עבד אפילו במחלוקות שהוכרעו, כי הדיין בעצם יכול לסמוך על דעת המיעוט. אנחנו לא בטוח, נכון, אנחנו לא בטוח אם הראב"ד מתכוון לומר לכל דיין או שמתכוון לבית דין הגדול, כי בית דין הגדול ודאי יכול להכריע הלכה אחרת, גם אם בית דין גדול קודם, אם בית דין גדול קודם הכריע, יכול לבוא בית דין גדול אחר ולהכריע אחרת, אין מניעה, זה בסדר, בית דין גדול תמיד יכול לחלוק. זהו, זו שאלה, לא, חוכמה ומניין זו הגדרה דרבנן, מדאורייתא לא צריך הגדר בחכמה ומניין. רק לשנות את ה, רק לשנות הלכה דרבנן צריך בית דין גדול בחוכמה ומניין, לשנות הלכה דאורייתא כל בית דין גדול יכול, כל סנהדרין יכולה. אוקיי, אז אני אומר, זה הראשונים קצת מוציאים את העוקץ מהמהפכניות של הקביעה פה של הגמרא. אבל תוספות בבבא בתרא לא כך. תוספות בבבא בתרא בעוד ברור שהוא למד אחרת, נכון? הגמרא שם עוד פעם מדברת, לא רציתי שתיכנסו שם כי זה סוגיה מסובכת, לא, בכוונה לכן אמרתי לכם שתדלגו על זה, את השדה שאנחנו מכרנו אותה ואני הגדרתי שלושה מצרים שלה והשאלה מה יש במיצר הרביעי ומה התכוונתי, מסובך שם, לא משנה. בכל אופן, אה, אוקיי, אז זה באמת יכול להקל, אני לא ידעתי. בכל אופן, תוספות יש להם, לענייננו, לענייננו הגמרא, הגמרא שם בסופו של דבר אומרת על שניים מתוך המקרים ששודא דדייני. בסדר? איפה דאיתמר להאי גיסא ואיתמר להאי גיסא שודא דדייני. עכשיו שודא דדייני זה מקרה מעניין כי לכאורה שודא דדייני זה כמו עבד כמר עבד, לא? שאלתי אתכם הרי מה ההבדל בין שני הכללים האלה. מה שומע? מה שודא? כן, שודא זה ספק במציאות. כן, אבל אולי גם בספק בדין. הגמרא אומרת שודא דדייני. הרי שם זה ספק בדין, הגמרא בבבא בתרא, נכון, יש דעה שאומרת שהוא התכוון לזה ויש דעה שאומרת שהוא התכוון לזה. כמובן היסוד של המחלוקת בדין היא מחלוקת במציאות, למה הוא התכוון, אבל כבר יש שתי דעות, אחד אומר שבמקרה שהוא אמר כך הוא התכוון לזה, והשני אומר שכשהוא אמר כך הוא התכוון לזה, אז כרגע מבחינתנו זה מחלוקת בדין, לא במציאות, כשמישהו אומר כך למה מבחינתנו הוא התכוון. לא שאלה למה הוא התכוון באמת, מה הוא התכוון באמת זו השאלה שעמדה לפני הראשונים שחלקו. אחרי שהם חלקו, יש לפנינו כבר שתי דעות, עכשיו זה כבר הפך להיות ספק בדין. אגב, גם ספק בדין מחולק לכמה סוגים. יש ספק בדין שאני מסתפק מה הדין במקרה כזה, ויש מה שנקרא ספיקא דרבוותא, ספק בין רבותינו. זאת אומרת יש כבר פוסקים שאמרו, ואז המחלוקת היא לא בשאלה מהו הדין סתם, אלא המחלוקת היא האם ללכת עם הרמב"ם או ללכת עם הרשב"א, ללכת עם רב ושמואל או ללכת עם רבי אלעזר, זה מה שנקרא ספיקא דרבוותא ויש לפעמים הבדלים הלכתיים בין ספק בדין לבין ספיקא דרבוותא, ולבין שני אלה לבין ספק במציאות. בכל אופן אז במקרה הזה יש פה עכשיו ספק בדין אחרי שכבר נאמרו צדדים לכאן ולכאן, והגמרא אומרת שודא דדייני. עכשיו מה זה שודא דדייני? בואו רק בשביל הרקע, אה הגעתם לזה כבר? בואו קודם כל נשלים את התוספות רק כדי שנשלים את מה שאמרתי קודם. אז תוספות מדבר על, אמרתי לכם תעברו מהר על ההתחלה שלו, איתמר להאי גיסא ואיתמר להאי גיסא שודא, אף גב דבעלמא בכל דוכתא אמרינן המוציא מחברו עליו הראיה. עוד פעם זה בעצם תוספות שקשור לתוספותים שאנחנו ראינו, נכון? מתי המוציא מחברו, מתי שודא דדייני, הוא מתחיל לעשות חילוקים כאלה והוא נכנס ממש לחילוקים שדיברנו. באופן עקרוני הוא נכנס למפה הקודמת שלנו. בין היכא דמספקא בהוא עובדא היכי הוה, כן? כגון דלעיל דאמרי דאיכא סהדי להאי ואיכא סהדי להאי ואיכא דקיימא אההוא תיקו, בין מספקא לן בדינא. ומהמוציא מחברו עליו הראיה קיים גם כשיש ספק בדין וגם כשיש ספק במציאות, אין הבדל ביניהם כי תוספות מרגיש שפה מדובר על ספק בדין. אלא שכאן נראה לחכמים לעשות שודא. הוא מסביר למה? כאן נראה לחכמים לעשות שודא. זאת אומרת יש פה איזה מקרה עוד פעם קשור לפוזיטיביזם שדיברנו עליו, אני לא יודע לאפיין אותו, אני לא יודע להגיד לכם מה הוא הכלל, אבל פה חוש הריח שלי אומר שלא נכון. פה צריך לעשות שודא, בלי לקבוע כלל. וזה עוד פעם מראה לנו שההתייחסות פה היא התייחסות למקרה, זה לא להכניס אותו לתוך תבניות אם יש ודאי רמאי אין ודאי רמאי מוחזקים לא מוחזקים. זה הכל בא אחר כך. תוספות אומר פה אני אפילו לא מצליח להכניס את זה לתבנית. פשוט לחכמים היה נראה שבמקרה כזה נכון לעשות שודא. ומי שלא מחזיק? גם בספק בדין, מי שמחזיק בממון ואת נגיד שאת תובעת אותי על הפלאפון הזה. נגיד שאני מחזיק בפלאפון הזה ואת תובעת אותי, בסדר? עכשיו בא בטענות המסוימות האלה יש ספק בין שני פוסקים. יש פוסק אחד שאומר שאת צודקת ופוסק אחר שאומר שאני צודק. אז זה ספק בדין, אבל עדיין אני מוחזק בפלאפון הזה. אז המוציא מחברו עליו הראיה. למרות שזה ספק בדין ולא ספק במציאות, הכלל הוא המוציא מחברו עליו הראיה. את תצטרכי להביא ראיות בשביל להוציא ממני את הפלאפון.

[Speaker D] ומה ההבדל בין זה לבין ספק במציאות?

[הרב מיכאל אברהם] אותו דבר. זאת אומרת אין הבדל. גם ספק בדין וגם ספק במציאות הולכים אחרי המוחזק. אז למה פה שודא? כי היה נראה לחכמים שפה לא נכון לעשות המוציא מחברו, פה שודא. אוקיי? ואז הוא ממשיך לגבי קדשה בעשרים ונתן לה שלושים לחצאים, כל מיני מקרים כאלה אז יחלוקו, והיינו חולקים, והמוציא מחברו עליו הראיה לא אומרים, וסומכוס, ופשוט נכנסים לכל ה… אני שוב פעם בכלל לא נכנס לכל העניין הזה, אני רק מנסה להראות לכם את מהלך הדיון. תוספות מכניס את כל העסק הזה לתוך הסיפור שלנו שלמדנו עד עכשיו. כל השודא והמוציא מחברו ואם מונח וכן יחלוקו, הוא מכניס את העניינים האלה לפה ולא אכפת לו ספק בדין ספק במציאות. אבל, אחרי שהוא גומר את כל הסיפור הזה הוא מסיים, הוא אומר כך: והיכא דלא מפרש גמרא מידי, אבל איפה שהגמרא לא אומרת כלום, אין פה מישהו אחד שאמר כך ומישהו אחד שאמר כך, אלא משאירים פתוח, כן? במצב כזה אית לן למימר המוציא מחברו עליו הראיה. והיכא דלא איתמר הלכתא לא כמר ולא כמר, טוב, אם הגמרא לא אמרה כלום אז המוציא מחברו עליו הראיה גם בספק בדין כמו שהוא אמר למעלה. והיכא דלא איתמר הלכתא לא כמר ולא כמר, זאת אומרת במקום שבו הגמרא הביאה שתי דעות, היא דנה על זה, אבל לא הכריעה הלכה, אומר תוספות וסבירא ליה לדיין כחד מינייהו ועבד מאי דעבד, מאי דעבד עבד. מה שהוא עשה עשוי. דהכי אמר בפרק כל הנשבעים ואז הוא מביא את הגמרא שראינו, השתא דלא איתמר לא כמר ולא כמר דעבד כמר עבד ודעבד כמר עבד. ואי מספקא ליה לדיין כמאן הלכתא המוציא מחברו עליו הראיה. מה תוספות אומר? תוספות פה הולך נגד הראשונים שראינו בסוגיה אצלנו, נכון? תוספות בעצם אומר זה כלל גורף. בכל מקום שלא נאמרה הלכה יש שתי דעות ולא נאמרה פסיקת הלכה ביניהם צריך ליישם את ההוראה של הגמרא בשבועות המוציא מחברו עליו הראיה, אה, עבד כמר עבד. אבל הוא גם מסביר מה זה עבד כמר עבד, נכון? אלף אמרנו שיש שתי שאלות שאנחנו שואלים, מתי מיושם הכלל הזה ומה תוכנו. מה זה נקרא עבד כמר עבד? לגבי מתי מיושם הכלל אז ראינו רי"ף, רא"ש ורמב"ם שאומרים רק במקרה המסוים הזה, זה לא כלל גורף. תוספות אומר לא, זה כלל גורף, כל מקום שלא נאמרה הלכה בין שתי דעות. לגבי תוכן הכלל גם תוספות מסביר פה, מה תוכן הכלל? שהדיין יכול לגבש עמדה עצמאית. במקום שנפסקה הלכה עם כל הכבוד לעמדתך העצמאית אתה צריך לנהוג כמו ההלכה שנפסקה. אבל במקום שלא נפסקה הלכה ויש שתי דעות, כי אם אין שתי דעות אז המוציא מחברו עליו הראיה, אבל אם יש שתי דעות ולא נפסקה הלכה אז אתה בעצם צריך לקבוע את דעתך שלך. אם אתה חושב כמו הרמב"ם תנהג כמו הרמב"ם אפילו שיש מחלוקת מול הרשב"א. ואם אין לך עמדה משלך המוציא מחברו עליו

[Speaker D] הראיה.

[הרב מיכאל אברהם] השאלה היא אם הוא אומר את זה רק בדיעבד או לא, לא יודע, יכול להיות שאת צודקת. לא בטוח, יכול להיות, יכול להיות. אבל בכל מקרה הוא תופס

[Speaker D] לא לא, יש פה איזו מנגינה…

[הרב מיכאל אברהם] יש פה איזו מנגינה של בדיעבד קצת, אני מסכים, למרות שעל פניו לא נראה למה, כי אם הוא תופס את זה ככלל גורף אז זה כלל גורף, מה. אם הוא היה הוא היה כותב בכול. כן, משהו כזה. לא בטוח, אני לא יודע. לא ברור. לפי מה שאמר הקובץ שיעורים על התוספות, הוא אמר שמדובר פה דווקא ביודע להכריע. טוב, נדבר על דיין שיודע להכריע כרגע, נבין גם מה זה נקרא יודע להכריע תכף. אז התוספות בעצם אומר שבכל מחלוקת שנשארת פתוחה, לפחות בדיעבד אם נקבל את הסייג של נועה, אז הדיין יכול להכריע לפי מה שנראה לו, לפחות אם הוא בר הכי, נקבל גם מה שיהודית העירה, ואם אין לו עמדה משלו, אז המוציא מחברו עליו הראיה. אז אם אני חוזר, מה זה ואיכא דלא מפרש גמרא מידי אית לן למימר המוציא מחברו עליו הראיה? ואיכא דלא איתמר הלכתא לא כמר ולא כמר, וסבירא ליה לדיין כחד מנייהו ועבד כמר עבד. מה ההבדל בין שתי האמירות האלה? למה למעלה הוא כותב המוציא מחברו עליו הראיה ופה הוא מחלק אם הדיין יודע או הדיין לא יודע? מה זה אומר? זאת אומרת המקרה הראשון זה כשהגמרא לא אומרת כלום, והמקרה השני כשמובאות שתי דעות ולא הוכרע. ואם הגמרא לא אומרת כלום אסור לי לגבש עמדה משלי? להיפך, קל וחומר שאני אגבש עמדה משלי. אם הגמרא לא אומרת כלום ואין שתי דעות, אז אני הראשון שמתלבט בזה, אז מה הבעיה? למה אם יש שתי דעות אני לא אעבוד עם הכללים הכתובים? למה? השאלה מה ההבדל? מה זה משנה אם הגמרא הביאה את שתי הדעות או שהשאירה את זה פתוח או לא התייחסה בכלל? עדיין אני יכול לגבש עמדה משלי ולנהוג כמו שאני חושב. ולי נראה שתוספות לא מתכוון לומר פה שני דברים. זה אותו דבר. באופן כללי דע לך שגם בספק בדין הכלל הוא המוציא מחברו עליו הראיה. אבל אם יש שתי דעות והוכרעה הלכה כמו אחת הדעות, אז וודאי נוהגים כמוה. כל מה שאמרתי המוציא מחברו עליו הראיה זה כשלא הוכרעה בין שתי הדעות. וגם במקרה כזה, אם לדיין יש עמדה, אז הוא לא חייב לפסוק המוציא מחברו עליו הראיה, הוא יכול ללכת עם מה שהוא חושב. זה לא אגדה, זה אותו דבר. זה הכל באותו מקום. שתי הדעות לא קשורות למוציא מחברו. שתי הדעות כל אחת אומרת מה שהיא אומרת. רק אחרי שיש שתי דעות עכשיו הוא מוחזק, מה אני עושה איתה? אז אם לי אין עמדה משלי המוציא מחברו עליו הראיה. אם יש לי עמדה משלי אז אני פוסק כמו שאני חושב. אוקיי. זה הערה מעניינת, נדמה לי שהזכרתי פעם את הש"ך, הש"ך בקונטרס תקפו כהן, הוא מדבר על השאלה, נדמה לי שהזכרתי את זה פעם שבנסח דרבי אבא בעצם הזכרתי את זה, תפיסה אחרי שנולד הספק לא מועילה. אם יבוא מישהו ויתפוס ממני את הממון שאני מחזיק לפני עיניהם של הדיינים, הוא לא יהפוך להיות מוחזק, נכון? המוחזקות נקבעת ברגע שאנחנו מגיעים לבית דין. זה רגע לידת הספק. תפיסה אחרי הרגע הזה לא תשנה את הסיטואציה. תפיסה מועילה רק לפני שנולד הספק. אז הש"ך מעיר שם, מה קורה אם יש ספיקא דדינא? מחלוקת בין הרשב"א לבין הרמב"ם למשל. בא מקרה לפני דיין, שהיה במאה העשרים ואחת, והוא יודע שלגבי המקרה הזה יש מחלוקת בין הרמב"ם והרשב"א. האם יש משמעות למוחזקות? הרי המוחזק הזה תפס את החפץ אחרי שנולד הספק. הספק נולד במאה השתים עשרה כשהרמב"ם והרשב"א נחלקו, או השלוש עשרה כשהרשב"א והרמב"ם נחלקו. אז בעצם אין משמעות למוחזקות בכלל בספיקא דדינא. אז אומר הש"ך, לא נכון. בדיוק בגלל העיקרון הזה. כי הדיין למעשה הוא קובע אם יש או אין ספק. זה שהרמב"ם והרשב"א חולקים, זה לא אומר שאני חייב להיות בספק. הם חולקים שיהיה להם לבריאות, מה זה קשור אליי? אם יש לי עמדה ואני חושב כמו הרשב"א, אז אני לא בספק. אם אני בספק ואני לא יודע מי מהם צודק, אז אכן זה מצב של ספק. אבל הספק הוא לא כי הם חולקים אלא כי אני לא יודע מי צודק. הספק נולד אצלי לא אצלם. אז רגע לידת הספק הוא אצל הדיין של עכשיו ולא אצל הרשב"א והרמב"ם אז. וזה בעצם להגיד אותו דבר כמו תוספות כאן. הוא לא מזכיר תוספות אבל זה בעצם מה שהוא אומר. שלמעשה הדיין, זה שיש מחלוקת רשב"א ורמב"ם אז מה? הדיין שמגיע לפניו הדין הוא צריך להכריע לפי מה שנראה לו. אלא מה? אם אין לו עמדה אז המוציא מחברו עליו הראיה. בסדר? זה אם אין לו עמדה. ואם יש לו עמדה משלו אז מה? היום זה לא ככה. היום כשבאים לבית דין יש מחלוקת רשב"א ורמב"ם זה ספק ודנים בדיני ספקות. אני לא מקבל את התפיסה הזאת. דיין צריך להכריע כמו שנראה לו. אין סמכות אחרי הגמרא. הוא יכול להגיד אני לא מספיק משוכנע בשביל ללכת נגד רוב הראשונים. זה לגיטימי. אבל זה בגלל שאתה לא מספיק משוכנע, לא בגלל הראשונים. ואם אתה כן תהיה מספיק משוכנע אז תלך נגדם. בסדר?

[Speaker D] זה מה שראינו בראש.

[הרב מיכאל אברהם] כן, מגיע, מגיע לראש ומגיע לקובץ שיעורים, אני הולך שלב שלב. אז תוספות בעצם אומר שתופס איזה כלל גורף, והכלל הזה תפקידו, יש גם וגם לגבי תוכן הכלל הזה יש פה איזשהו דיון. כי לגבי שודא, זה הספקתם כבר לראות, נכון? שיש מחלוקת רש"י ורבנו תם, הראש מביא את זה. רבנו תם הולך, מה זה שודא? שודא זה תעשה מה שאתה רוצה, תעשה הגרלה, תן לחבר שלך, ורבנו תם. רש"י אומר שתעשה מה שנראה לך. אוקיי? מה שנראה לך צודק נגיד, הצדק הטבעי, או מה שאתה מתרשם גם אם אין ראיות. זה שתי אפשרויות בדין של שודא. מה זה עבד כמר עבד? בעבד כמר עבד יש כאלה שרוצים לומר, גם בעיקר במנחה דרך אגב, הספק על מנחה וערבית יש הרבה פוסקים שאומרים עבד כמר עבד זה לא תעשה כמו מה שאתה חושב, אלא תעשה מה בראש. כי שתי הדעות לגיטימיות, זאת אומרת שתיהם

[Speaker D] צודקות

[הרב מיכאל אברהם] באותה מידה, לכן מה שתעשה זה בסדר. לא, אתה יכול לעשות כמו רבי יהודה למרות שאתה חושב כמו חכמים. זה לא משנה, כי זה שאתה חושב כמו חכמים זה לא מעניין אף אחד. האמת היא שתיהם. מה שאתה חושב גם כן לא משנה, לא מעלה ולא מוריד. האמת נפסק להלכה כשתיהם. זאת אומרת לכן אתה יכול לעשות מה שאתה רוצה, לא כמו מה שאתה חושב, אלא כמו רבנו תם בשודא.

[Speaker F] תעשה מה שנוח לך, תעשה מה בראש שלך, מה שאתה רוצה. זה כמו הרבנו תם בשודא, לא כמו רש"י בשודא. ככה הם מפרשים את עבד כמר עבד. אז זה כל ההכנסת שבת מוקדם, נכון שאתה אם אתה מכניס שבת מוקדם אתה מתפלל לפני, כי בעצם אתה הולך לשני, רכב

[הרב מיכאל אברהם] אתרי רכשי, כן, אתה רוקד על שתי חתונות, רוכב על שני סוסים. כן, דומה. טוב, במנחה וערבית הכי מפורסם. בהכנסת שבת אם אתה מתפלל מוקדם פלג המנחה, זה תלוי במחלוקת רבי יהודה וחכמים, והשאלה אם אני יכול לפסוק כמו שניהם בתרתי דסתרי. זאת אומרת מתפלל גם מנחה וגם, לא, גם מנחה וגם ערבית באותו פרק זמן, ואולי ערבית לפני מנחה בכלל. כי אני יכול להתפלל ערבית באופן שזה כבר לא זמן מנחה ולהתפלל אחרי זה מנחה באופן שזה כן זמן מנחה, לפסוק כמו רבי יהודה. הרי מותר ללכת כמו שניהם. אז הראשונים, הרבה ראשונים אומרים שבתרתי דסתרי אסור לעשות את זה. ועל זה יש הרבה דיונים בפוסקים. איך להתייחס לעבד כמר עבד שם. מה? בסדר. כל האפשרויות עולות שם.

[Speaker D] כל האפשרויות עולות שם.

[הרב מיכאל אברהם] אבל זה שודא, עכשיו

[Speaker D] אני אומר מה זה עבד כמר עבד.

[הרב מיכאל אברהם] עבד כמר עבד גם כן יש כאלה שאומרים מה זה עבד כמר עבד, פסקנו ששני הצדדים לגיטימיים, שני הצדדים צודקים, אין פה צודק וטועה. כיוון שכך מצדי אתה הדיין תעשה הגרלה. כמו רבנו תם, תעשה מה שאתה רוצה, כי כל מה שאתה רוצה הוא לגיטימי. אפשרות אחת לפרש את זה. אפשרות שנייה, רגע, אפשרות, כן, גם בשבועות.

[Speaker E] לא, תעשה מה שאתה רוצה.

[הרב מיכאל אברהם] דיין מחליט שעושה מה שהוא רוצה. כן. יש שתי הדעות, הם, כן, כן, זה התפיסה. זה אפשרות אחת.

[Speaker E] ואז זה כמו שודא.

[הרב מיכאל אברהם] ואז זה כמו רבנו תם בשודא. אפשרות שנייה זה לעשות כמו רש"י בשודא. שיגיד תעשה מה שסביר בעיניך. אפשרות שלישית זה לעשות מה שתוספות אומר, שזה לא כמו רש"י בשודא. מה ההבדל בין רש"י בשודא לבין מה שתוספות אומר כאן? רש"י בשודא הדיין אומר תעשה מה שהצדק הטבעי אומר, מה שנראה לך הגיוני, מה שמייק סנס. תוספות פה אומר תעשה מה שנראה לך נכון הלכתית. אתה הרי מכריע הלכה בין שתי עמדות הלכתיות. לכל אחת יש נימוק. נגיד שאני מריח שהוא צודק. זה שודא של רש"י, זה לא תוספות. תוספות אומר אל תלך עם חוש הריח שלך, תלך עם הסברה ההלכתית שלך. אם אתה חושב שהרמב"ם צודק תלך איתו. זה לא התרשמות מבעלי הדין, זה התרשמות מהרמב"ם והרשב"א. או מאמירה, כן, או האמוראים. זאת אומרת תעשה כמו מי שאתה חושב הלכתית, לא כמו מה שאתה חושב שהצדק במקרה הזה. רש"י בשודא עדיין משאיר את זה בשדה הספציפי של המקרה כאן. בשדה של המקרה כאן תריח מי נראה לך צודק ותלך איתו. תוספות אומר לא, תכריע את המחלוקת ההלכתית. שיש מחלוקת רשב"א ורמב"ם תכריע אתה מי נראה לך צודק ותפסוק על פי ההכרעה שלך.

[Speaker F] לא מהמציאות, את זה הוא אמר בשבועות, למרות פעם על פי מה שנראה לך מרחוק, תסתכל על המציאות ותכריע. נכון. ותוספות אומר לך אל תסתכל על המציאות. בדיוק. לא משנה איזה מקרה יבוא לפניך, אתה צריך לדעת מה אתה פוסק הלכתית.

[הרב מיכאל אברהם] למה? כי שודא דדייני בדיוק, כי שודא דדייני באמת מדבר על מקרה שהספק הוא במציאות. ספק במציאות מה שייך לעשות עדיפות דיי הלכתית ותחליט, אין לי דיי הלכתית השאלה היא מציאותית. לכל היותר תפעיל את חוש הריח שלך מה המציאות הנכונה. זה מה שרש"י אומר בשודא. אבל אצלנו הרי הספק מדובר על ספק הלכתי. לשני הצדדים ההלכתיים לכל אחד יש נימוקים. עכשיו יכול להיות שאתה סובר כמו הרמב"ם ויכול להיות שאתה סובר כמו הרשב"א, או שאתה סובר כמו רב ושמואל או כמו רבי אלעזר. אז תחליט מה שאתה חושב ותפסוק לפי מה שאתה חושב, אתה תפסוק הלכה. לא שתריח מי צודק פה אם יש חוב או אין חוב. בדיוק, זה לא משנה באיזה מקרה זה, לא חוש הריח ביחס לבעלי הדין שעומדים מולו. לתפסוק הלכה במקרה שבא לפניך. לכן זה אופציה שלישית, זה לא כמו אף אחת משתי האפשרויות של יהודה, והיא מבטאת את הנקודה שאנחנו מדברים פה על ספק בדין, ולא על ספק במציאות. השודא הרגיל נאמר על ספק במציאות, סליחה, לא ספק בדין. מה אתה אומר? מה שזה אומר שבעצם שני הצדדים צודקים? הגמרא פסקה פוזיטיבית, שני הצדדים צודקים, וכיוון שכך מה שתעשה זה בסדר, לא אכפת לי איך תבחר. גם מי שאומר תפעל לפי חוש הריח שלך, אפשר היה להבין את זה ככה. תפעל לפי חוש הריח שלך כי הלכתית שניהם צודקים. אפשר היה כמובן להגיד לא, כיוון שאני לא יודע להכריע, אז לפחות תעשה את חוש הריח ותכריע הכרעה סבירה. ואפשר היה להבין לא, לא שני הצדדים צודקים, אלא הגמרא החליטה לא להכריע. זה לא אומר ששני הצדדים צודקים, זה אומר שהגמרא החליטה לא להכריע. עכשיו אתה דיין, בא מקרה לפניך, יש עליך חובה להכריע, תחריע. כי אתה יכול להכריע, תחריע. כל דיין לגבי ספק במציאות, איך הדיין יכריע?

[Speaker D] למה שבספק במציאות לא…

[הרב מיכאל אברהם] למה אם רוצים להגיד שגם… לא, בשודא דדייני לא אומרים הכרעה. בשודא דדייני אומרים או כמו רש"י או כמו רבנו תם. רק בעבד כמר עבד תוספות מסביר שזה הכרעה.

[Speaker D] בשודא דדייני למה אנחנו לא… למה למשל…

[הרב מיכאל אברהם] גם פה מה שהראשונים אצלנו מדברים, החלוקה יכולה להיות אמת או לא, זה כל החלוקות האלה. זה בתוך השדה שדיברנו עליו קודם.

[Speaker D] השאלה אם אנחנו יודעים שבשודא דדייני זה משני הצדדים צודקים או שאני לא יכול להכריע וכולי.

[הרב מיכאל אברהם] וזה כל החילוקים שעשינו בסוגיה הקודמת, אני אומר זה מה שכל החילוקים שעשינו בסוגיה הקודמת, אם החלוקה יכולה להיות אמת, יש ודאי רמאי, מוחזקים, לא מוחזקים, דררא דממונא, בדיוק, זה נכנס לתוך מערכת הכללים של שם. כן. מה אמרת?

[Speaker D] לא כל

[הרב מיכאל אברהם] מותר, הדיין יחליט מה שהוא חושב. לא מה שהוא רוצה, זה תפיסה אחת, מה שהוא חושב. כמו שהיום בבית משפט קורה? אותו דבר.

[Speaker D] השני שזה יותר עניין להיות מעל כולם, נכון?

[הרב מיכאל אברהם] זה באמת מה שהוא. באים לפניו והוא מעל כולם, כן, זה משמעותו של דיין. הוא ממונה כדי להחליט. הוא המחליט ואנחנו באים לפניו. אנחנו באים אליו כדי שהוא יחליט, אז אם הוא יחליט צריך לתת לו את הכלים להחליט, את הסמכות להחליט, כן, זה מה שיש. הבעיה הגדולה זה מה שהיום בעולם המשפטי מוטרדים מוודאות במשפט. זאת אומרת אתה יודע שבמקרה מסוים בעצם הדיין יכול לעשות מה שהוא מתרשם, אז לך תדע, תלוי לפני איזה דיין אתה מגיע. וזה מצב שמערכת משפטית לא אוהבת. כי מערכת משפטית אוהבת שיש ודאות, זאת אומרת אתה יודע הפסיקה היא ברורה, הדיין בסופו של דבר צריך רק להחליט איזה דין ליישם, אבל זה לא באמת עובד. ברור, כי הרי התרשמות מעדים זה באמת עניין סובייקטיבי, אי אפשר, להפך, במובנים האלה מערכת המשפט של היום היא הרבה פחות ודאית מאשר ההלכה. הרבה יותר משאירה להתרשמות של השופט מאשר ההלכה. ההלכה הרבה יותר מכתיבה לדיין מה לעשות. בעולם המשפטי, הייתי פעם באיזה משפט תעבורה כזה, בדו"חות קטנים כאלה, השופט נתן לנו נאום שלם שם ברוב חוצפתו, נתן לנו נאום שלם שם חברים דעו לכם, ואנחנו לא משפטנים אז הוא הסביר לנו. לא יעזור לכם כלום, לא תצליחו לערער על מה שאני אומר, שום דבר, תשכחו מזה. למה? הוא נותן לנו שיעור חינם במשפטים. למה? בגלל שבעצם אני אכתוב בפסק הדין לא שיקול משפטי, אני אכתוב בפסק הדין כך התרשמתי משני הצדדים, ועל התרשמות אי אפשר לערער. כי העדים עצמם לא מופיעים לפני אינסטנציית הערעור. אינסטנציית הערעור צריכה לבדוק את השיקול המשפטי של האינסטנציה הנמוכה יותר. אבל אם האינסטנציה הנמוכה אומרת כך התרשמתי שהוא דובר אמת והוא לא, אי אפשר לערער על זה, אלא במקרים מאוד מאוד נדירים. ואז בעצם הוא אמר לנו חבר'ה אני אעשה פה מה שאני רוצה. וזה הוא אומר בתוך מערכת שמדברת על זה שההלכה הזאת אנרכיה ובעצם אין שם ודאות משפטית וכל מיני דברים כאלה. בקיצור זאת אשליה, אי אפשר ליצור ודאות משפטית, זה תמיד תלוי בשופט וזה נכון במידה רבה, זאת אומרת אין לי תלונות כי אי אפשר לעשות את זה אחרת, רק אני חושב שהוא לא היה צריך יותר מדי לנפנף בזה והיה צריך כן. להשתדל עד כמה שהוא יכול לנטרל את הממד הסובייקטיבי, אבל כמובן אי אפשר לגמרי וזה בסדר, אין מה לעשות, אנחנו בני אדם. מה? הדיין יכול לפסוק מה? נכון, יש מקרים מסוימים שבהם יש שודא דדייני. נכון. הנקודה הנקודה שלא קיימת במערכת המשפט וכן קיימת בהלכה זה עבד כמר עבד. שודא דדייני קיים הרבה יותר במשפט מאשר בהלכה. כי הלכה תוחמת את שודא דדייני למקרים מאוד מאוד מסוימים. שבהם היא קובעת מראש פה הדיין יעשה מה שהוא חושב. לפי רש"י או מה שבא לו לפי רבנו תם. במערכת המשפטית בכל מקום הדיין בעצם עושה לפי מה שהוא מתרשם. כמעט ואין מגבלות מבחינת ההתרשמות. הוא מתרשם שזה צודק אז הוא צודק. יש משקל אפילו לבעל דין מה שההלכה לא מאפשרת דבר כזה. לבעל דין אין שום משקל ראייתי. מה קורה אבל פה בעבד כמר עבד? פה הרי הספק הוא ספק בדין. עכשיו כשיש ספק במה מערכת המשפטית עצמה אומרת, לא ספק במציאות. מה המערכת המשפטית עצמה אומרת? את זה בתפיסה המשפטית לא מוכנים לקבל. כי את זה צריך להכריע. לא יכול להיות שתהיה אי וודאות ברובד המשפטי, לא ברובד העובדתי. ברובד העובדתי תמיד יש אי וודאות. אני לא יודע מה המציאות. זה תפקידו של השופט לקבוע מה הייתה המציאות. אי אפשר לקבוע לו מראש מה הייתה המציאות בכל מצב. זה תפקידו. מה שאתה כן צריך לתת לו זה את התשתית המשפטית שבתוכה הוא עובד. עכשיו ההלכה וזה באמת החריג זה עבד כמר עבד הוא החריג, לא שודא דדייני. כי בעבד כמר עבד התשתית המשפטית משאירה משהו פתוח. לא העובדות. אני בעצם אומר יש שתי דעות משפטיות, הדיין יכול לבחור איזה מהן שהוא רוצה בהוראה המשפטית, לא בהכרעה מה היא אמת עובדתית. זה באמת לקונה שהעולם המשפטי לא אוהב אותה. אומרים אין דבר כזה. זאת אומרת המחוקק או התקדים או בג"ץ או בית משפט העליון, לא משנה, הם צריכים להחליט איך ללכת כי צריכה להיות איזושהי וודאות. אנשים צריכים לדעת מה הוא החוק. כשאנחנו חותמים על חוזה אנחנו צריכים להבין מה מגבלות החוק. תחת זה אנחנו מחליטים איך לנסח את החוזה. זאת אומרת צריכה להיות וודאות. אי אפשר לתפקד כשאין וודאות משפטית. זאת כן ביקורת שיש בממש. אבל העובדה היא שבהלכה יש מצבים של עבד כמר עבד.

[Speaker D] זה מה שלא טוב בהלכה? מה זה לא טוב?

[הרב מיכאל אברהם] זאת ההלכה.

[Speaker D] במובן מסוים תראי זה נותן חופש

[הרב מיכאל אברהם] לדיין, אבל זה לא מאפשר לי לתפקד בתוך המסגרת הזאת.

[Speaker D] כי גם היום

[הרב מיכאל אברהם] אנחנו מתפקדים היום בגלל שאנחנו לא הולכים לבית דין. שאנחנו הולכים לבית משפט. זאת אומרת אי אפשר לתפקד במערכת כזאת. מה יקרה במערכת מה יקרה כשיהיה באמת משפט הלכתי פה? פשוט מאוד יקבעו בזה. זה ברור. ההלכה התאורטית אומרת לדיין תעשה מה שאתה רוצה. כשתהיה מערכת בתי דין שתצטרך באמת לעבוד ולנהל חיים משפטיים מלאים ולא להסתמך על בתי המשפט, אז ברור שיקבעו. יקבעו את זה אינסטנציה, סנהדרין לא יודע מי, שהם יקבעו מה מחייב בכל זאת. למרות שמעיקר הדין היינו יכולים לקבוע כך או כך, אבל ברור שבשביל הוודאות המשפטית אנחנו כן נקבע אחת האפשרויות. כי צריך לתפקד. אני מניח שזה היה כך. כשהייתה מערכת מסודרת, כמה זמן כבר הייתה, לא הייתה הרבה זמן. אבל כשהייתה מערכת מסודרת אוטונומית שבאמת כל המערכת המשפטית הייתה בידי בתי הדין. אז תסתכלו אפילו היום על הקאמיקעס שיושבים היום בבתי דין. אז גם שם, אז זאת מערכת שהיא אחראית על משפט בפועל, יש לה סמכות בתחומים שלה, נכון? אז תראו כמה דברים לא הולכים שם על פי הלכה. המון נוהג והנוהג מחייב ואי אפשר שכל בית דין יעשה מה שהוא רוצה אחרת לא נצא מזה. ובג"ץ לפעמים מתערב. למה? ובצדק. למרות שההלכה מאפשרת אולי שתי אפשרויות. אבל כשאתה מערכת משפטית מתפקדת אתה לא יכול לעשות דבר כזה. בן אדם שהוא עושה חוזה נישואין הוא צריך לדעת מה הכללים שחלים על החוזה הזה. או חוזה אחר, לא משנה, גירושין.

[Speaker D] לא משנה מה החוזה, זה נורא כאילו זה נורא נחמד

[הרב מיכאל אברהם] עד שאת נכנסת לבית הדין ואת רואה שהדיין עושה מה שהוא רוצה. וכשזה נגדך בעיקר. אז אז זה בעייתי. וזה בעייתי כי אני הייתי רוצה לארגן את החוזה בהתאם כי אני יודע מפני מה אני מתגונן. שני צדדים רוצים לחתום חוזה. זאת הייתה הביקורת על אהרן ברק. שדוקטרינת תום הלב הזאת שבעצם פירש חוזים לפי תום הלב ולא לפי מה שכתוב בהם, לפי מה שהצדדים התכוונו. והייתה ביקורת מאוד קשה עליו שיכול להיות שאתה צודק ברמה הרעיונית, אבל אי אפשר להתנהל כך. אי אפשר להתנהל כך כי מה שקורה אני לוקח את טובי עורכי הדין שינסחו לי חוזה כי אני אומר להם שמעו חברה אני רוצה שיקרה כך וכך. עכשיו אתם משפטנים תכתבו את זה באופן שיוודא שזה מה שיקרה. בסדר? זה מה שאני מבקש מכם. עכשיו בתקופתו של אהרן ברק אי אפשר היה לעשות את זה. כי אתה לא יכול לכתוב באופן שיוודא שיקרה מה שאני רוצה כי זה יהיה תלוי לפני איזה שופט תגיע. איזה שופט שתגיע הוא יפרש את זה כמו שהוא רוצה. אי אפשר לנהל כך חיים. איך אני אחתום חוזה? זה משתק את כל השוק המסחרי. אי אפשר לחתום חוזים ככה. אתה לא יכול לסמוך על כלום. אפילו אם משהו כתוב בחוזה לא ילכו איתו. כי זה לא תום לב וזה לא סביר ולא זה ולא זה והוא לא יפסוק לפי זה. עכשיו בשביל מה כתבתי? זאת הבעיה עם עבד כמר עבד. שממש יכול להגיד וכל זה ובסוף המשפטנים מפרשים את זה. בסוף זה תלוי בגישות. אלה שיותר קרובים לגישתו של אהרון ברק, אני מניח, עוד פעם אני לא מספיק מתמצא, אבל אני מניח שהם באמת יפרשו את זה באופן יותר חופשי או יותר קרוב לצדק. לעומת זאת הפורמליסטים יותר יפרשו את זה באופן שהוא יותר קרוב למה שכתוב ולא לצדק. והרוב כנראה נמצאים איפשהו באמצע. גם אהרון ברק לא עושה מה שהוא רוצה עם הכתוב. ברור שהוא איכשהו יצטרך להתחשב במה שכתוב שם. צריך להגיד שלא התכוונו ואתה מביא איזה ראיה מהניסוח או אתה צריך לא עושים מה שרוצים. הוא לא עושה מה שהוא רוצה. יש פה שאלה של מינונים. מה? אם הוא לא מסתבך.

[Speaker F] אם

[הרב מיכאל אברהם] אמרת מה אתה רוצה, כן.

[Speaker F] אמרת לו תן לו שקל, זהו.

[הרב מיכאל אברהם] אם לא נכנס לו בכלל לצבא, אז בטח שכחת או בטח לקחת כמובן מאליו או

[Speaker F] לרשום כאילו למשל אני נותנת את החתול שלי וזהו, אז זהו, החתול במגפיים.

[הרב מיכאל אברהם] כמה שאתה רוצה לעשות וזהו. אוקיי, אז אני אומר, אז זה הנקודה של עבד כמר עבד מול שודא. עבד כמר עבד היא תופעה הלכתית מובהקת. אין דבר כזה במערכות משפט נדמה לי רגילות. מה? לא מאפשרים את זה? זה מחלוקת הראשונים שראינו. הרמב"ם והרי"ף והרא"ש מנסים לצמצם את זה ככל האפשר רק למחלוקת המסוימת שם, כי הם לא מוכנים לקבל גם תופעה הלכתית כזאת. אבל התוספות אומר זה חוק כללי, בכל מקום שיש שתי דעות ולא הוכרע, הדיין עושה מה שהוא רוצה. זה להפוך את המערכת המשפטית או ההלכתית לאנרכיה. אנרכיה במובן הזה שכל דיין עושה מה שהוא רוצה כמובן, לא כל אחד עושה מה שהוא רוצה, אבל עדיין יש פה משהו מאוד בעייתי. זה מה שעומד מאחורי מחלוקת הראשונים הזאת. השאלה אם אני מוכן לקבל תופעה כזאת של עבד כמר עבד בתוך תחום הנורמות המשפטיות, לא בתוך העובדות. מה שעסקנו עד עכשיו זה בעובדות. בעובדות בסדר, איכשהו הדיין צריך להחליט מה הן העובדות. אבל איך זה ייתכן שהמערכת המשפטית ממנה את הדיין להיות מחוקק? הוא בעצם יקבע מה החוק, הוא לא יקבע מה המציאות שעליה צריך להחיל את החוק. הוא יקבע מה החוק. זה מה שנקרא חקיקה שיפוטית בשפה של היום, כן? שהשופט תוך כדי החקיקה בעצם קובע מה החוק, לא רק קובע מהן העובדות. בסדר? אוקיי. עכשיו, מה שהאידיאולוגיה זה שהרמב"ם עשה משהו שדי דומה למה שהדיין עושה עכשיו ולא להיות כפוף לדיני ראיות, אבל זה בשביל לבדוק את העובדות. הוא מדבר על דיני ראיות בתחילת פרק כ' מהלכות סנהדרין. הוא אומר שיש הבדל בין דיני ממונות לבין שאר הדינים, בפרק כ' מול פרק כ"ד, שבדיני ממונות יש לדיין ללכת אחרי מה שעיניו רואות. ובשאר המקומות יש כללי דיני ראיות, שני עדים, יש דיני ראיות. אבל גם שם בדיני ממונות אנחנו מדברים על דיני ראיות, לא שתיתן את הממון למי שאתה רוצה משפטית. את המשפט קובעת ההלכה. כשאתה שואל מה הייתה העובדות, מה היו המציאות פה, אם העדים האלה מסריחים אל תקבל אותם. זה לא כמו המשפט שלנו היום.

[Speaker D] אבל במקרה הזה זה יכול להיות ספציפי בגלל שרב ושמואל אמרו ככה ואז הם אומרים שזאת לא אמירה אידיאולוגית.

[הרב מיכאל אברהם] זה מה שאני אומר.

[Speaker D] זה

[הרב מיכאל אברהם] בדיוק הרמב"ם והרי"ף והרא"ש, נכון, מסכים.

[Speaker D] ואז הלכה למעשה ששלושת אלה בעצם זה המהות של המחלוקת.

[הרב מיכאל אברהם] נכון. כי תוספות הולך על הכיוון האנרכיסטי והרמב"ם והרי"ף ושלושת

[Speaker D] אלה לא חושבים ספציפית במקרה הזה אנחנו נגיד רב ושמואל ולכן אה

[הרב מיכאל אברהם] ובשאר התורה יהיו כמו תוספות? לא מצאנו את זה בשום מקום, הפוך, הם מצמצמים. הפשט של הגמרא זה כמו תוספות הרי, והם בכל זאת טורחים לצמצם את זה כי הם לא מוכנים לאפשר תפיסה כזאת, אני חושב כך, נדמה לי. הרמב"ם אמר שהדין הוא

[Speaker D] מה שהדיין רואה לנכון?

[הרב מיכאל אברהם] להפך, כל היד החזקה מראה שהוא בגישה בדיוק, הוא חותך, הוא אומר אין, צריך פסיקה בכל דבר. עכשיו צריך להבין שאולי עוד הערה. גם הרמב"ם וגם כל גדולי הפוסקים פעלו בתקופה שבה לא הייתה סנהדרין. מתי היה ברור גם לרמב"ם שאחרי שהוא כותב את היד החזקה יכול לבוא מישהו אחר ולכתוב את הטור או את השולחן ערוך או לכתוב אחרת.

[Speaker C] מה היה לו ברור את זה?

[הרב מיכאל אברהם] אני חושב שכן, מה הוא יכול מישהו יכול לחשוב שלא?

[Speaker C] לא יודע, נשמע לי

[הרב מיכאל אברהם] הוא תופס את עצמו כ… הוא היה רוצה, אבל מה הוא ברור לו שהוא לא סנהדרין. עובדתית. לא משנה אם הוא חשב שהוא הפוסק העליון, אבל הוא מבין שעובדתית זה לא המצב. אז גם כשהוא כותב שולחן ערוך או רמב"ם. או יד חזקה. הוא מבין שמישהו אחר יכתוב אחרת. הוא רק טוען לדעתי זה צריך להיות השולחן ערוך. אלא מה שכל אחד שכותב קודקס משלו מבין שכאשר המערכת תחזור להיות פעילה ואפקטיבית, תהיה סנהדרין והכול, זאת ההמלצה שלי למה שהסנהדרין צריך לאמץ כקוד מחייב. זה מה שהוא אומר. כרגע ברור לו שזה לא הקוד המחייב כי הוא לא סנהדרין, סתם טכני. אבל עקרונית הוא טוען זה צריך להיות הקוד המחייב ואין בלתו. זאת אומרת שתהיה סנהדרין אני מציע להם כאן זה הקודקס, תיקחו את זה תאמצו את זה. והטור מציע את הקודקס שלו, לא משנה כל אחד מציע את הקודקס שלו. אוקיי? אז ברור שברמה הפרקטית הרמב"ם מבין שהוא לא כותב פה משהו שמחייב את כולם, אבל כן משתקפת התפיסה שלו שאומרת שצריכה להיות מערכת מחייבת אחת. למה איפה הוא עושה את זה? כשהוא פוסק הלכה כך. הוא חושב שכך נכון, לא כמו שנראה לו. רוב פוסקי ההלכה, טוב זה אני קצת מקדים את המאוחר אבל אני לא יודע אם יבוא כבר המאוחר הזה, בעצם רוב פוסקי ההלכה שאחרי הגמרא, לכאורה הרי בהרבה מחלוקות רוב המחלוקות בש"ס נשארו פתוחות. כבר הספקתם לראות מספיק מקרים כדי שתראו שברוב המקרים הגמרא לא אומרת כמו מי הלכה. אז איך הרמב"ם והרי"ף והשולחן ערוך והרא"ש וכולם איך הם פוסקים? לפי מה? לכאורה ברור שכולם מסכימים למה שהרא"ש אומר שברגע שמשהו נשאר פתוח בגמרא אתה יכול להכריע, לא דיני ספקות. יש כאלה שרוצים לומר שאם יש שתי דעות בגמרא ואין הכרעה זה דיני ספקות. ספיקא דאורייתא לחומרא ספיקא דרבנן לקולא, דיני ספקות. מה פתאום? אז מה עשו כל הראשונים שפסקו הלכה? למה הם לא הולכים דיני ספקות? הם פסקו הלכה. הטענה היא וזה באמת נכון, יש בה ממש, רוב הפסיקות של הראשונים זה יישום של כללי פסיקה. זה לא השאלה מה נראה לי. אלא אם סתם הסוגיה הלכה כך אנחנו פוסקים כך. אם יש פה רבי מול תנא אחר הלכה כרבי מחברו, רבי עקיבא מחבריו, זה יישום של כללים. רוב מוחלט של הפסיקות זה יישום של כללים, לא תמצאו מעט מאוד אמירות של ראשונים שאומרים ככה הלכה כי זה נראה לי יותר סביר מאשר הדעה השנייה בין האמוראים. כי נראה להם אחרת. יש גם כשקובעים כללים, על זה דיברנו לא פעם, גם כשקובעים כללים מי שחושב שהכללים האלה הופכים למתמטיקה טועה טעות מרה. מנסים לקבוע כללים אבל יש מחלוקת בפרשנות הכלל וביישום הכללים וזה אף פעם לא תצליח להפוך למתמטיקה. והנה זאת הראיה. אבל עדיין ברמה העקרונית כשאני פוסק אני לא פוסק לפי מה שנראה לי נכון. מי אני שאני אחליט מי צודק, רב ושמואל או רבי אלעזר? אני פוסק לפי כללי פסיקה שהגמרא עצמה, סתמא דגמרא במקום אחר הלכה כמו רב ושמואל, אז סימן שהגמרא עצמה פסקה כמו רב ושמואל, לא שאני פוסק. זה התודעה של הראשונים. יש אמירות מאוד נדירות, ברמב"ם לא כתוב אז אני לא יודע, אבל יש אמירות מאוד נדירות, יש פה ושם שהלכה כמו פלוני נגד אלמוני בגמרא כי דבריו מסתברים יותר. מעט מאוד, נאר עס פערענט את המקרים האלו. כמעט ואין מקרים כאלה. ולכן באמת התפיסה היא כשיש שתי דעות שנשארו בגמרא בלי הכרעה לכאורה זה דיני ספקות. דיני ספקות או כללי הגמרא שהם מכריעים ואם לא אז זה דיני ספקות. אסור לי לגבש דעה משלי. תוספות טוען לא כך. הרמב"ם והרי"ף והרא"ש זה כנראה מה שהם תופסים. תוספות פה אומר לא כך. תוספות פה טוען מה פתאום, אני מכריע כמו מה שאני חושב. אוקיי? וזה מביא אותנו לדברי אני כבר רואה שאני ממש לא מספיק. זה מביא אותנו לדברי הרא"ש. כי הרא"ש נכנס עכשיו לשאלה בהנחה שמקבלים את התפיסה של התוספות נגיד. מה נקרא נפסק? מה נקרא פסיקה? מי זה מי שמחייב? נגיד הרא"ש אומר הגאונים פסקו, זה נקרא שאיתמר הלכתא כמר? זאת אומרת נפסקה הלכה כמו אחד הצדדים, אני כבר לא יכול להכריע כמו הצד השני? או שלא? אומר הרא"ש לדעתו האישית, הוא מביא שם כמה אפשרויות, דעתו האישית היא שמה שכתוב בגמרא מחייב. כל מה שאחרי הגמרא לא מחייב. הקו הוא הגמרא. כשאני מביא את הרא"ש זה תמיד כשמתווכחים איתי אומרים טוב זה תקופת הרא"ש אבל היום הקו הוא השולחן ערוך. מאיפה המציאו את זה? אבל אני לא מסכים, אני חושב שהקו הוא הגמרא עדיין, גם היום. קו זה לא אומר שאין משקל למה שהשולחן ערוך אומר, מה שהרמב"ם אומר, וודאי שיש לזה משקל. נגיד בשביל לצאת נגד השולחן ערוך או נגד הרמב"ם אני צריך להיות מאוד מאוד מאוד בטוח בדעתי. אבל אם אני בטוח אז כן. אני אומר זה לא אחד או אפס, זאת אומרת אני רק אומר אין להם משקל מנדטורי. זה לא משקל שנגד הגמרא אי אפשר לצאת אפילו אם אני בטוח שהיא טועה. אין מה לעשות זה החוק. כמו אם המחוקק אמר משהו אני בטוח שהוא טועה אבל הוא קובע את החוק לא אני. לגמרא יש מעמד סמכותי, מעמד מחוקק.

[Speaker D] אז איך זה לא אחד אפס? מה? איך זה לא אחד אפס?

[הרב מיכאל אברהם] הסברתי ביחס לגמרא. גמרא זה אחד או אפס. ביחס לראשונים ולאחרונים כיוון שאין קביעה פורמלית שיש להם סמכות, מצד שני יש איזשהו נוהג שנותן משקל לדבריהם, אז אני אומר, זה לא אחד או אפס. זאת אומרת, יש משקל לדבריהם, אני מסכים. אבל זה לא אומר שכל מה שהם אומרים אני עובר לדום, או שאני הולך על פי הרוב או דיני ספקות. לא יודע, גם אני סביב השולחן הזה ואני מתחיל לנהל דיון ומה שאני מגיע למסקנה זו המסקנה שלי. ולפעמים אני אגיד, יש לי נטיית לב, רוב גדולי הראשונים הלכו נגדי, זה לא מספיק חזק בשביל שאלך נגדם. אז אני עצמי מחליט שאני הולך כמותם. אז הלכה כמותם לא כי הם הרוב, אלא כי אני עצמי לא מספיק בטוח ואני רוצה ללכת כמותם. בסוף תמיד אני מחליט. זה הנקודה. לעומת זאת בגמרא זה לא ככה. כשהגמרא קבעה משהו, אז הגמרא מחליטה, לא אני מחליט, אני כפוף לה. גם אם אני חושב שהיא טועה, אין דבר כזה טעות בעובדה, אני מדבר על טעות בדין. אוקיי? אז זה בעצם הראש. האמת שבקובץ שיעורים אני כבר לא, בוא נראה קצת את הקובץ שיעורים. ברע"א, שלחתי לכם אחרי זה מאמר שתקראו אם תרצו, כתבתי קצת על פסיקה אוטונומית בהלכה. זה בעצם מדבר על ההשלכה של הדברים האלה. אני מזכיר קצת את הסוגיה של עבד כמר עבד אבל אני ממשיך מעבר לה. בתוספות דיבור המתחיל "איתמר להאי גיסא", אני קורא ברע"א. וסבירא ליה לדיין כחד מנייהו במה דעבד עבד. ואי מספקא ליה לדיין, המוציא מחברו עליו הראיה. ומה שסובר מדבריהם דעבד כמר עבד וכולי, הוא דווקא ביודע להכריע. הדיין, כן, שיודע להכריע. מה זאת אומרת דווקא ביודע להכריע? להבדיל ממה? מה הצד להגיד שמדובר בלא יודע להכריע? מה פתאום? נכון? הצד להגיד שמדובר בלא יודע להכריע פירושו שזה לא הכרעה עבד כמר עבד, הרי שניהם צודקים. מה יש להכריע? תעשה מה בראש. אז אם ההנחיה היא לעשות מה בראש, אז זה לא משנה מי אני. זה לא משנה אם אני יודע להכריע או לא, כי אני לא עושה הכרעה.

[Speaker D] אבל לפי תוספות עבד כמר

[הרב מיכאל אברהם] עבד זאת הכרעה. טוב, הכרעה, לא כל דרדק יכול להכריע. מי שיכול להכריע, זה רק מופנה אליו. זה מה שעומד מאחורי הפולמוס שהוא מנהל פה עם תוספות. אוקיי? כן, שהוא דיין באופן עקרוני כן, כל עוד הוא יושב בתור דיין, לא ימנו אותו כדיין, אבל עקרונית לא צריך סמכות כי בעצם אתה עושה מה שאתה רוצה. ופה אתה צריך להכריע. אוקיי? וצריך עיון, אומר האור שמח, דגבי זמן מנחה בברכות כ"ז, דאזלינן דעבד כמר עבד, משמע מדברי כל הפוסקים דזהו לכל העולם, אף על פי שאינו יודע להכריע. נגיד אני נמצא שמה ואני מתלבט אם להתפלל מנחה או ערבית. אז לא אומרים לי "לך לרב העיר ותשאל אותו". תעשה מה שאתה רוצה. כל אזרח, כל אחד, כל מי שרוצה, לא צריך תלמיד חכם בשביל זה. זאת אומרת שמה לא מדובר בהכרעה עבד כמר עבד, אלא שמה מדובר בהגרלה. שניהם צודקים, זאת האופציה שניהם צודקים כמו בשודא דדייני בעצם. וזה מה שתוספות אמר, שעבד כמר עבד זה לא שודא דדייני. זאת הכרעה. בסדר? זה הנקודה. והראש פרק א' דיני ממונות כתב, והיכא שנחלקו שני גדולים בפסק הלכה, אל יאמר הדיין אעשה כמי שארצה. עוד פעם, אל יאמר הדיין אעשה, שודא דדייני, נכון? זה אעשה כמי שארצה. ואם עשה כן הרי זה דין שקר. אלא אם יודע להכריע, הרשות בידו. זה עבד כמר עבד, אם יודע להכריע. ואם אינו יודע להכריע, אל יוציא ממון מספק. אגב, הראש, היכא שנחלקו שני גדולים, ובמה הם נחלקו? בגמרא, אמוראים? שני גדולים נשמע קצת פוסקים, אחרי הגמרא. מה אם מחלוקת בגמרא עצמה? זה הראש שראינו בשבועות, נכון? שמה הראש פחות ליברלי. שיש שתי דעות בגמרא, אומר הראש, לא, אז שמה לא. רק אם נחלקו שני גדולים אחרי הגמרא אתה יכול להכריע. בגמרא עצמה לא, אם הגמרא לא הכריעה זה דיני ספקות. בסדר? צריך להבין, זה לא סותר את הראש שראינו בשבועות, הראש הזה. כי ראש בשבועות דיבר מה קורה כשיש מחלוקת בין אמוראים בגמרא. שמה אומר הראש זה גמרא, אנחנו לא יכולים להתערב. רק במקרה המסוים ההוא אם מישהו עושה כרבי אלעזר זה בסדר. אבל באופן כללי אין דבר כזה עבד כמר עבד. אם הגמרא לא אמרה כמו מי ההלכה, חלים פה דיני ספקות. אבל אם נחלקו שני גדולים בתקופה של אחרי הגמרא, גדולים ככל שיהיו, שולחן ערוך, רמב"ם, הגאונים, לא משנה, אומר הראש אם אני בר הכי אני יכול להכריע. ואם לא, זה המוציא מחברו עליו הראיה. כן, אבל שמה זה נראה, שמה זה נראה כמו כי אם יעשה את זה ליצן אז לא יקבלו את זה ברצינות את הפסק. ואם זה הדיין אז הם יאמרו לא יודע לפסוק. אבל אם זה דיין מומחה שברור לכולם שמדובר בדיין מומחה והוא לא עושה את זה כי הוא לא יודע לפסוק אלא כי כך צריך. זה פשוט בגלל הלזות שפתיים. לא חושב שזה קשור לדיון שפה. כן, ואם אינו יודע להכריע אל יוציא ממון מספק אלא אם כן המוציא מחברו עליו הראיה. בדיוק כמו שתוספות אומר. רק שתוספות אומר את זה גם על הגמרא והראש אומר את זה על נחלקו שני גדולים. אוקיי? ואם לא ידע הדיין במחלוקת הפוסקים ואחר כך נודע לו. הוא לא ידע בכלל שהפוסקים חלוקים על זה, פסק, ואז נודע לו שיש בזה מחלוקת הפוסקים. והוא אינו יודע להכריע ואי אפשר לעמוד על הדבר. הוא לא יודע להכריע וגם אנחנו לא, אין הכרעה, זה שתי דעות. אין כאן טעות אלא מה שפסק פסק. למרות שאם הוא היה יודע אולי היה משאיר את המוציא מחברו עליו הראיה כי לא יודע להכריע בין שתי הדעות, אבל כשהוא פסק הוא לא שמע שיש בזה שני פוסקים חולקים ואחרי זה זה רק נודע לו, עדיין מה שהוא פסק זה בסדר כי לא הוכרעה ההלכה.

[Speaker D] כמו מה? כמו מאן דעבד עבד? כאילו הלל ושמאי?

[הרב מיכאל אברהם] אני חושב שזה מקביל לכן, מקביל למאן דעבד עבד כמו של הראש בשבועות שאם עשית אז בסדר. נכון שלכתחילה אם היית יודע את מחלוקת הפוסקים הזאת היית צריך לעשות המוציא מחברו עליו הראיה. זה נראה לי עניין של סמכות.

[Speaker D] כאילו שאם בלי לדעת שיש פה שתי דעות ואני רואה שהראש אומר ככה.

[הרב מיכאל אברהם] אוקיי. אז כתוב והוא אינו יודע להכריע. אם הוא יודע להכריע אז הוא יכול להכריע גם ככה.

[Speaker D] אם

[הרב מיכאל אברהם] נודעה לו המחלוקת שהוא לא ידע אותה בזמן אמת, אבל עכשיו שהגיעה המחלוקת הוא טוען אוקיי הבנתי, הרשב"א והרמב"ם חולקים, אני חושב כמו הרמב"ם.

[Speaker D] זהו, אבל שהוא לא יודע

[הרב מיכאל אברהם] להכריע, הרי קודם הוא הכריע. לא, כי הוא לא ראה את הנימוקים של הצד השני, עכשיו הוא פתאום רואה נימוקים אחרים והוא לא ראה את זה קודם. וקשה, מאי שנא דרבי נתן לא משנה דאמר? טוב זה אומר קושיא לא משנה. אז הנה יש פה איזה קושיא ממקום אחר. עכשיו רצ"ב. בשו"ת הריב"ן הראש, רבי יוסף בן הראש זה נקרא זכרון יוסף. זה שו"ת שכתב אחד ה… הטור זה אחד הבנים של הראש וזכרון יוסף זה בן אחר של הראש, זה אח שלו. בסדר? גם אח של הראש אגב היה אחד מגדולי הראשונים רבנו יחיאל. בקיצור יש פה חבורה שלמה פה מצולמים פה רבנים מומלצים. במעשה שבעיר טוליטולה הסכימו לפסוק כהרמב"ם זולת במה שהראש חולק עליו. עיר בטולדו נדמה לי, כן, והייתה שם הסכמה שבכל מקום שיש פסק של הרמב"ם הולכים אחריו כמו התימנים חוץ ממקום שהראש חולק עליו. כי הראש כידוע עבר מצרפת לספרד והתקבל להיות ככה הפוסק המרכזי של ספרד. אז בטולדו החליטו שאם הראש אמר אז הראש קובע. אבל אם לא, אז מה שהרמב"ם אומר זה מה שקורה. אז הבן של הראש כותב על זה תשובה אם אפשר לעשות דבר כזה. וכתב הרב רבנו יוסף, תראו דבר יפה, שהסכמה זאת היא נגד דברי הראש הנ"ל. זה שאתם עושים זה נגד מה שהראש עצמו אומר. כי הראש עצמו, הראש שראינו קודם, אומר לא ככה. למה? כי כתוב דהיכא שאין הדיין יכול להכריע במחלוקת אסור לו לומר אעשה כדברי פלוני רק בגלל שהוא גדול או כי הרמב"ם גדול או משהו כזה. אין דבר כזה. אם אתה יודע להכריע תכריע ואם לא אז זה ספק המוציא מחברו עליו הראיה. אתה לא יכול להגיד אני אעשה כמו פלוני. זה ספק, אז ספק דאורייתא לחומרא לא משנה באיסורים. ואם עשה כן הרי זה דין שקר. וכי תאמרו מאיר שצדקו רוב דבריו לא ניחוש לתמידות דבריו שנמצאו חולקים עליהם ובתר רובא אזלינן, חלילה לומר כן וכולי, עיין שם. טוב זה משהו אחר, רבי מאיר שחיה לשמיעות אז לא משנה. ולכאורה מצינו בגמרא עירובין דף מו, רבי מאיר ורבי יהודה הלכה כרבי יהודה, רבי יהודה וזה ראיה יפהפיה, יפהפייה. רבי מאיר ורבי יהודה זה העירובין הגמרא שהזכרתי קודם עם כל הכללים הפרסונליים. זה לדעתי צריך להיות דף כו לא מו, חושב שזו טעות פה. המאיר ורבי יהודה הלכה כרבי יהודה, רבי יהודה ורבי יוסי הלכה כרבי יוסי, רבי מאיר ורבי יוסי הלכה כרבי יוסי. השתא במקום רבי יהודה ליתא, במקום רבי יוסי מיבעיא? הרי רבי יוסי חולק על רבי יהודה אז הלכה כרבי יוסי, כן. עכשיו אם רבי יהודה נגד רבי שמעון הלכה כרבי יהודה, אז רבי יוסי שהוא יותר חזק מרבי יהודה שהלכה נגד רבי יהודה ודאי שנגד רבי שמעון הוא יהיה צודק, נכון? קל וחומר. מה זה אומר, מה הוא מוכיח מכאן? הוכח מכאן שההכרעה הייתה מי משני החולקים הוא בר סמכא יותר. דאם נפרש ההכרעה היא על הדינים עצמם ולא מפני האומרים אין מקום לקל וחומר.

[Speaker D] יפה נכון?

[הרב מיכאל אברהם] לא, כי שם הגמרא עצמה הכריעה. זה בסדר. כשהגמרא מכריעה כמו הרמב"ם זה בסדר.

[Speaker D] אתה יכול להגיד שהגמרא עצמה לא הכריעה,

[הרב מיכאל אברהם] פשוט יודעים מה הסמכות, אז מה ההבדל? ברור, הגמרא זה כמו בית דין הגדול. בית דין הגדול יכול להכריע. אבל אנחנו שאין לנו יכולת להכריע, אז לפנינו יש שתי דעות, מה נעשה עכשיו? המוציא מחברו עליו הראיה. אנחנו לא יכולים לקבוע נלך תמיד עם הרמב"ם, אין דבר כזה. אם יש לנו סמכות להכריע כמו סנהדרין, אין בעיה, נפסוק להלכה כמו הרמב"ם וזאת תהיה ההלכה שלנו. אבל אם אנחנו לא כאלה שיכולים שיש להם סמכות או יכולת להכריע, ואנחנו סתם, אנחנו רוצים ללכת כמו הרמב"ם תמיד, אי אפשר לעשות דבר כזה, אומר הבן של הראש. אוקיי? עכשיו, מה קובץ שיעורים מוכיח מהגמרא בעירובין? היו שתי אפשרויות להבין את הכללים הפרסונליים האלה. הכללים הפרסונליים האלה הם טכניים. הם לא נובעים מגדולת התורה או מזה שהוא צודק, אלא צריך לקבוע כלל אחיד כדי שנדע להכריע הלכה. אם זה היה כך, אין מקום לקל וחומר של הגמרא, נכון? אם זה סתם כלל טכני שלא נובע ממיומנות יותר בפסיקת הלכה, אז איזה מן קל וחומר זה שאם רבי יהודה גובר על רבי שמעון ורבי יוסי גובר על רבי יהודה, אז ודאי שרבי יוסי גובר על רבי שמעון? הוא לא גובר כי הוא יותר חכם, כי קבעו שכשהם חולקים הלכה כמותם, לא צריכה להיות טרנזיטיביות במצב כזה. אוקיי? הגמרא שהיא מניחה טרנזיטיביות היא בעצם מניחה שכששאני פוסק כמו רבי יהודה נגד רבי שמעון זה כי רבי יהודה יותר צודק. וכשאני פוסק כמו רבי יוסי נגד רבי יהודה, סימן שרבי יוסי יותר צודק, אז ודאי שהוא יותר צודק מרבי שמעון. נכון? אז מה זה אומר? שבעצם אנחנו מכריעים כמו מי ההלכה, לא שאנחנו קובעים, בדיוק השאלה שלך. לא אנחנו קובעים הלכה כי רבי יוסי בא לנו, אלא כי באמת הוא צודק, אנחנו מכריעים שהוא צודק. וכל הגמרא זה

[Speaker D] ככה תמיד?

[הרב מיכאל אברהם] כך הוא רוצה לטעון, זה תזה של רבי אלחנן וסרמן, אם הוא צודק או שלא. אבל מהקטע הזה בגמרא בעירובין, הראיה היא ראיה נחמדה. זאת אומרת, הוא מראה שהכללים האלה הם לא כללים טכניים אלא כללים מהותיים כי אחרת השיקול של הטרנזיטיביות לא היה אמור להיות רלוונטי בכלל. נכון? ואז הוא אומר, אם כן למה לא יוכלו חכמי טוליטולא להכריע כי הרמב"ם הוא בר סמכא יותר מהחולקים עליו? אז מה הבעיה? אז גם הם יכולים לקבוע שהרמב"ם הוא בר סמכא יותר ולקבוע כמו הגמרא, בדיוק השאלה שלך. אז הוא אומר לא, יש לומר שהרב רבי יוסף ידע, הכוונה הבן של הראש, שאין בכוחם להכריע גם בזה מי הוא בר סמכא יותר. בדרך כלל כשמישהו אומר אני הולך תמיד כמו הרמב"ם, אין לו באמת יכולת להכריע שהרמב"ם יותר צודק מהרשב"א. אלא מה, הוא תימני, אז הוא רגיל שהרמב"ם הוא מרא דאתרא שמה, אז הוא הולך עם הרמב"ם, לא בגלל שהוא הכריע שהרמב"ם צודק. את זה הוא אומר אי אפשר לעשות. כי הגמרא הכריעה מי צודק, לגמרא הייתה יכולת להכריע מי צודק, זה בסדר גמור. זה מי שראוי להכריע. זה גם הראש עצמו מסכים, שאם אני ראוי אני יכול להכריע מי צודק. אוקיי? אבל אנשי טוליטולה היו סתם אנשים שם במקום שהחליטו שהם אוהבים את הרמב"ם כי הוא היה ספרדי, הוא מספרד, אז אנחנו הולכים איתו למעט מקום שהראש, כי הראש הוא היה גדול חכמי ספרד בזמנם. אז זה עדיף על הרמב"ם שהיה חכם ספרדי מדור קודם. אוקיי? אז אתם רואים שהשיקול הוא כבר שיקול לא של גדלות ושל קטנות, אלא מין לויאליות למקום או מרא דאתרא, או כמו שהרב עובדיה אמר ששולחן ערוך זה אתרא דמרן, ארץ ישראל זה תחום השיפוט של השולחן ערוך ולכן כולם צריכים לפסוק עם השולחן ערוך. זאת איזושהי אמירה טכנית, לא בגלל שהוא צודק. אז זה הוא אומר אי אפשר לעשות דבר כזה. עכשיו הוא עצמו לא מקבל את דברי הבן של הראש, ורוב הפוסקים לא מקבלים את זה. עובדה, אנחנו היום למשל האשכנזים קיבלו על עצמם את הרמ"א והספרדים את השולחן ערוך. זה נגד הבן של הראש. אי אפשר לעשות דבר כזה לפי הבן של הראש. אז מה הדבר הזה? תחליט מי צודק. אני באמת חושב שזה ככה, אני באמת חושב שזה לא נכון. ספרדים לא צריכים ללכת עם השולחן ערוך ואשכנזים לא צריכים ללכת עם הרמ"א. הם צריכים ללכת כמו שהגששים אומרים, אתה הלכת עם אבא או עם אמא? אני הלכתי עם החבר'ה. זאת אומרת, אני הולך עם מי שצודק, לא עם הרמ"א ולא עם המחבר. מי שאני חושב שהוא צודק. אם אין לי דרך להכריע, אז יכול להיות שיש מקום למנהג. אם לא תדעי לך היפה בנשים צאי לך בעקבי הצאן, הירושלמי אומר. זאת אומרת, אם אתה לא יודע כמו מי ההלכה, אז יש מקום ללכת אחרי המנהג. אם אין מנהג, אז המוציא מחברו עליו הראיה, או ספק דאורייתא לחומרא, בסדר, זה כשאתה לא יודע. אבל אם אתה יכול להכריע אז תכריע. איפה מצאנו שהמנהג קובע את הדין, איפה מצאנו שהמנהג קובע את הדין במקום שבו אני יודע שהדין הוא לא כך? זה מגוחך.

[Speaker D] אבל יש היום אלפי מנהגים.

[הרב מיכאל אברהם] אין בעיה, שישאלו את הרב שלהם. אבל השאלה מה הרב שלהם יעשה. לא מה הם יעשו. זה אני מדבר על פוסקים, אני לא מדבר על אנשים.

[Speaker F] אני

[הרב מיכאל אברהם] מדבר על הפוסקים.

[Speaker F] מי יכול היום לדעת

[Speaker D] מה צודק? מה זאת אומרת? כל

[הרב מיכאל אברהם] אחד, כל תלמיד חכם. מה זאת אומרת? צודק לפי מה שנראה לי. איך הרמ"א ידע שהוא צודק? היה נראה לו, השולחן ערוך לא קיבל את זה. מה, השולחן ערוך דיבר שטויות? הוא לא דיבר שטויות, נכון? זאת הייתה דעתו. של הרמ"א. ואם הוא תלמיד חכם, זכותו לגבש דעה משלו. עכשיו, גם היום יש תלמידי חכמים וזכותם לגבש דעה משלהם. זה לא אומר שהם יותר גדולים מהרמ"א והשולחן ערוך, לא צריכים להיות יותר גדולים. זה תראו, אני כבר לא רואה אני רואה שאני לא מגיע, אני אשלח לכם את המאמר שכתבתי, אז תראו במאמר שם אני מדבר גם על השאלה מי נחשב בר הכי. מי זה שיכול להכריע. והטענה שלי שבשביל להיות בר הכי אתה לא צריך להיות משה רבנו ולא הרמ"א ולא הרמב"ם. אתה צריך להיות מישהו שהוא מיומן בפסיקת הלכה ויודע לעשות את זה. ואם אתה יותר קטן מהם, יש עליך חובה להכריע מה שנראה לך. כל עוד אתה תלמיד חכם. אם אתה סתם יורה באוויר אז זה לא רציני, זה סתם בדיחה.

[Speaker D] מה? במה זה קשור?

[הרב מיכאל אברהם] זה נגד סנהדרין. זה דבר משהו אחר. סנהדרין זה משהו אחר. מה? מה? אז אני כתבתי שם קריטריון אחד אפשרי, שאלו אותי תלמידים כשלימדתי את זה אז אמרתי קריטריון אחד אפשרי זה, מה? בעצם ניסחתי את זה כך. אתה לא צריך להיות משה רבנו ולא רב אשי ולא הרמב"ם ולא שולחן ערוך. כל אלה קוטנם עבה ממותניי, זה ברור. ועדיין, אם יש לי עמדה משלי ואני תלמיד חכם שיודע להכריע הלכה, אני צריך להכריע הלכה. לא בגלל שאני יותר גדול מהם. הגמרא אומרת שזה שלא פסקו הלכה כרבי מאיר זה בגלל שלא ירדו חבריו לסוף דעתו. ואם לא ירדו לסוף דעתו, אז ודאי שלא צריכים לפסוק הלכה כמותו, לא?

[Speaker C] בכל מקום שלא מסכימים איתו, הם פשוט לא הבינו אותו. אז לא תהיה הלכה כמותו.

[הרב מיכאל אברהם] נו, כי אם לא נראה לי שהלכה כמותו, גם אם הוא יותר גדול ממני וברור לי שזה שאני לא מבין אותו, זה שאני לא מסכים איתו זה כי אני לא מבין אותו. לא משנה. אם אני תלמיד חכם ואני בעל יכולת להכריע, אני צריך להכריע ולעשות מה שאני חושב. יש את זה גם בגמרא, על מי שיודע להתיר בכורות, נכון? התיר בכורות אל יתיר. בן אחי ירד לבבל. רבי חייא שם. כן, לא, זה הסמכה. שם מדובר על כן. מה? לא שומע. לא.

[Speaker D] כי היא יודעת, נגיד להחליט אם התנ"ך, נגיד יש לך מסורת זאת ולהחליט אם את הולכת לפי…

[הרב מיכאל אברהם] את מכירה את המקורות ההלכתיים? את יודעת מה עושים איתם? אם כן, אז כן.

[Speaker D] לא, ואפילו בלי. אז מה?

[הרב מיכאל אברהם] תעשי הגרלה נגד דעות מפורשות את תחליטי? את יכולה

[Speaker D] ללכת לפי מה שאת הולכת לפי… את יכולה להחליט שאת הולכת לפי השולחן ערוך ובדברים מסוימים לפי הבן איש חי. נו, אמרתי.

[הרב מיכאל אברהם] אמרתי, אמרתי. אם את לא יודעת להכריע, אז או המוציא מחברו עליו הראיה או מנהג. אם המנהג הוא ללכת אחרי שולחן ערוך אין בעיה, זה בסדר. יש מקום למנהג ללכת אחרי שולחן ערוך כשאת לא יודעת.

[Speaker D] גם אנשים שיש להם מנהג קבוע ובזה אני הולכת לפי… כי זה המנהג שלהם. ובסדר אני הולכת לפי… כי זה המנהג שלהם. את מכירה את זה אם את תלמיד חכם שאת יודעת להכריע ודווקא פה את חושבת ש… אין בעיה.

[הרב מיכאל אברהם] אבל אם אין לי עמדה אז כן, כן. אבל אם אין לי עמדה אז אני הולכת עם המנהג. אבל אם יש לי עמדה אני עושה את מה שהעמדה שלי אומרת.

[Speaker A] אבל זה לא ש… אבל זה לא ש… הנה דיברנו על זה, מחזיר אותנו לעניין הזה של המנחה ופלג המנחה. זה לא שמה פעם אני…

[הרב מיכאל אברהם] לא, המנחה ופלג המנחה יש אין הכרעה מהותית, אתה יכול לעשות מה שאתה רוצה לפי הרבה פוסקים כי באמת שניהם צודקים. אני מדבר על מקרים שבהם יש מחלוקת. בסדר? ואת הטענה בעצם אני אנסח את זה כך. אתם מכירים את הסיפור החסידי על זושא, שרבי זושא מאניפולי, מהאחים הקדושים מאניפולי. שהוא אומר שכשיגיע לשמים לא ישאלו אותו למה הוא לא היה משה רבנו, ישאלו אותו למה הוא לא היה זושא. אז אני אומר הכלל מתי אתה יכול להכריע? לא כשאתה משה רבנו, כשאתה זושא. זאת אומרת, כשאתה עצמך מגובש ועם היכולות שלך הוצאת אותם מן הכוח אל הפועל, זאת אומרת אתה כבר תלמיד חכם ברמה שאתה יכול להגיע אליה, אז תכריע לבד. אתה לא צריך להיות כמו משה רבנו ולא כמו שולחן ערוך, לעצמך. או אם אתה רב קהילה אז לקהילה, לא משנה. הוא לא יכול לבחור לפי מי הוא הולך. לבחור לפי מי הוא הולך זה דין שקר כמו שאומר הרא"ש. זה קורה. זה קורה והרא"ש והבן שלו לא מסכימים עם זה. זה קורה, אני מסכים, מה שאני אומר לא מוסכם. אבל אני הולך בשיטתם, אני חושב שזה לא נכון, זה לא בסדר, זה דין שקר. אתה צריך לעשות מה שאתה חושב, או דיני ספקות או מנהג. נכון, אם לא אז יש לך רב, תשאל אותו. תשאל את הרב שלך.

[Speaker C] כל בן אדם צריך שיהיה לו מישהו שהוא הרב

[הרב מיכאל אברהם] שלו. אין בעיה, קבעת את הרב שלך ואת עושה את זה, זה בסדר. מה שבא לו. ברור, ברור.

[Speaker C] ואם אין

[Speaker D] רב שעושה את

[הרב מיכאל אברהם] זה, נגיד הוא מחליט שהוא לבד… לא, את לא יכולה. רק אם יש לך, רק אם יש לך יכולת הכרעה הלכתית שזאת הדרך שלה.

[Speaker C] את לא יכולה, אבל את

[Speaker D] לא יכולה לעשות את זה.

[הרב מיכאל אברהם] את לא יכולה לעשות את זה. אם את יש לך יכולת הלכתית ואת נכנסת לסוגיה והגעת למסקנה שכך נכון לנהוג גם אם אין רב שאומר את זה, תעשי את זה.

[Speaker C] מי עושה את זה? מי נוהג בפועל? איזה רב בפועל עושה את זה?

[הרב מיכאל אברהם] אני עושה את זה. מי? אני עושה את זה. במינונים שונים, כן, נכון. עכשיו, אז הקריטריון בעצם, אני אמרתי לחבר'ה שם הקריטריון. מה הקריטריון? אני חוזר לפעמים לסוגיה שנה אחרי שלמדתי אותה, שנתיים שלוש אחרי שלמדתי אותה עוד פעם. אני קורא את הסיכום, אני אומר: וואלה, איזה שטויות כתבתי פה. אז זה אומר שאני עדיין לא זושא. זאת אומרת, אני עצמי עוד לא מגובש. וזה לא רק שאני חולק על מישהו, אני עצמי עוד לא עצמי. אם אני חוזר לסוגיה ואני רואה שכן, זה באמת מה שאני חושב, מה שחשבתי שם אני חושב, זה אומר שאני כבר התגבשתי. זאת אומרת שאני כבר זושא. עכשיו אני יכול להכריע לעצמי. לא בגלל שאני יותר גדול ממשה רבנו או מהרמב"ם, אלא בגלל שאני כבר אני. וכשאני, "אם אני אינני אני אז מי אני בכלל" כמו שנאמר, זאת אומרת, אם אני, אם אני כבר אני, אז מותר לי להכריע. זה הקריטריון, אתה יודע. בסדר? בכל אופן, מה?

[Speaker A] מגיעים למצב הזה שבאמת שלמים לגבי משהו?

[הרב מיכאל אברהם] כן, אני למשל חושב שאני נמצא במצב הזה. אני הקריטריונים האלה לקחתי אותם מהביוגרפיה שלי. זאת אומרת, היו שלבים שחזרתי לסיכומים קודמים וראיתי שאני… הבנתי שאני דיברתי שטויות. אז ברור היה לי שמה שהייתי נורא משוכנע בו שם וזה, זה עוד לא הייתי מספיק מגובש. עכשיו אני גם בטוח שאני לא מדבר שטויות והכל בסדר, ואולי עוד שנה אני אחשוב שאני מדבר שטויות עכשיו, אבל יש לי כבר ניסיון כי אני רואה סוגיות שראיתי אחורה, ואני רואה שאני כן עדיין פחות או יותר באותה עמדה, אז זה אומר שאני כבר פחות או יותר מגובש. לפעמים אני כן חוזר בי, אנחנו בני אדם, אבל בגדול אני כבר מגובש. אם אני כבר מגובש אני יכול להכריע על עצמי. זה הקריטריון שאני יודע להציע. אין לי מקור בשביל זה, אבל זה קריטריון סביר בעיניי. אני טוב, אני אעצור כאן. אני רק אגיד לכם שאני אשלח לכם מאמר, אם תרצו לקרוא אותו, הוא מתחיל מהנקודה הזאת בעצם. זאת אומרת, הוא מתחיל מהנקודה הזאת והוא מראה שבעצם כמעט כל הפוסקים עד המאה ה-16 למעשה עשו פחות או יותר ככה. מתרומת הדשן לדעתי התחילה איזושהי סטייה שהיום הגיעה לשיאה שהכל תקדימי, וכשיש מחלוקת אתה צריך לעשות על פי דיני ספקות. זה מופרך בעיניי לחלוטין. זאת אומרת, אם יש מחלוקת, אז תגבש עמדה ותחליט לפי מה שאתה חושב, או מה שהם חושבים. כן. אבל אמרת קודם שאם יש כללי פסיקה, אז כן, כי זה גמרא. הגמרא נתנה כללי פסיקה. אבל המציאו כללי פסיקה בתר-תלמודיים רק מהמאה ה-16 והלאה. שולחן ערוך וכל הכללים של השולחן ערוך וכל הספרות המגוחכת הזאת. וזה אין לה שחר, הספרות הזאת פשוט אוסף המצאות שאין להן שחר. והם החליטו, מייצרים איזה כללים יש מאין רק כדי לפטור את עצמם מלהכריע כמובן. ואז אנחנו לפי הכללים, מה אתם רוצים? השולחן ערוך. איזה שולחן ערוך? יש שתי דעות בשולחן ערוך. כן, אבל שולחן ערוך יש "סתם" ואחר כך "יש אומרים", אז יש כלל ש"סתם ואחר כך יש אומרים", מאיפה הכלל הזה הונפץ? מהעננים, לא יודע מאיפה. אין שולחן ערוך כזה ואין כלל כזה. המציאו את הכלל ועכשיו אתה הולך עם הכללים. אני אומר שבסופו של דבר באמת השיטה הזאת היום היא השיטה הרווחת יותר. ועוד פעם זה מינונים. כל פוסק עושה קצת ככה וקצת ככה. כל השאלה היא כמה מהפסיקה האוטונומית מול כמה מהפסיקה התקדימית יש בו. זה ברור שזה לא ויכוח של אחד או אפס. אבל הכף מאוד נוטה לכיוון התקדימי על חשבון הכיוון האוטונומי. ואני מנסה להראות פה עם כל מיני מקורות שמראים, למרות שאני לא צריך את זה… כי אני לא אכפת לי אם לא היו מקורות כאלה. אבל אני אומר, מי שרוצה גם מקורות, יש גם מקורות שאומרים את זה, ואיכשהו העסק הזה השתנה. הוויכוח סביב השולחן ערוך שנדמה לי היה נקודה מאוד חזקה בדרך, היה פולמוס סביב השולחן ערוך.

[Speaker D] מסכימים לפסיקה התקדימית ובכל זאת… כן.

[הרב מיכאל אברהם] אני אומר עוד פעם, יש מינונים. כמעט תמיד דעתו של הפוסק כן נכנסת איכשהו. זה לא נכון, אין אף פוסק שהוא מתמטיקאי או משהו כזה. אבל יש מינונים. קדיש יתומה זה בכלל שטויות, כי קדיש יתומה זה לא קשור בכלל לדעתו של הפוסק. אין להלכה מה להגיד על זה. מה הבעיה שהיא תגיד? אין שאלה. אם הייתה שאלה, אז הייתי אומר: טוב, נראה מה דעתי לפה, דעתי לשם. אני אומר: זה בעיה אחרת, שמה זה בעיה טכנוקרטית, זה גרוטסקה של התקדימיות. זה לייצר תקדים במקום שאין שאלה הלכתית. אני מדבר כשיש שאלה הלכתית. גם כשיש שאלה הלכתית לתקדימים אין מעמד מנדטורי. מה השאלה? מה הבעיה שהיא תגיד קדיש יתומה?

[Speaker C] מה האיסור?

[הרב מיכאל אברהם] לא יודע, גם הם לא יודעים.

[Speaker C] אין, גם הם לא יודעים. אין. אולי כמו שאומרים שבבתי כנסת עתיקים בארץ ישראל אין עזרת נשים, אז מה, שנשים יתפללו באורח?

[הרב מיכאל אברהם] אוקיי, אולי. מי אמר שלא?

[Speaker C] או שנשים לא באו לבית כנסת?

[הרב מיכאל אברהם] אולי, גם יכול להיות. מי אמר שלא? אבל מי אמר? עזרת נשים הזאת זאת המצאה שהמקור היחיד שלה זה איזה אגדה בגמרא בסוכה. זה הכל. וזה הפך לאיזה עיקר דאורייתא אחרי שהרפורמים פשוט פגעו בזה. אין שום עיקר דאורייתא כזה. גם לא דרבנן, זה ספק בעיניי אם זה דרבנן. זה מנהג להתפלל בנפרד. טוב. כן, כן. לא מדכא, צריך לחשוב. וצריך לפעול כדי לקדם מה שמאמינים בו. וגם אני מניח שזה גם לא שטות גמורה הצד השני, כל אחד דוגל בדעתו. הרב, הספר שלי. שלך? כן, כן.

[Speaker E] תודה רבה. שיש לו

[Speaker D] שמונה. שתשע עשרה שעות. שלוש שעות.