מיגו וסברות משפטיות שיעור 5

[Speaker A] התעסקתי עם המיגו הזה בכמה הקשרים.

[הרב מיכאל אברהם] ובמיגו עצמו ראינו שמעבר למה לי לשקר שזה הסברה ההגיונית המתבקשת, יש את הכוח טענה כוח נאמנות, וניסיתי להציע לזה כל מיני הסברים להיגיון שמאחורי האספקטים הנוספים של המיגו. אבל אם נשים לב האספקטים האלה יש בהם משהו שהוא במהותו שונה מהמה לי לשקר. מה זאת המה לי לשקר? זה בעצם סברה שאומרת, נגיד כשמישהו יש לו מיגו, אז הסברה של מה לי לשקר מסבירה למה הוא צודק. זאת אומרת המה לי לשקר מוכיח שנגיד הייתה הלוואה או לא הייתה הלוואה, לא משנה, זאת אומרת מי שמביא את המיגו מראה שהוא צודק. הכוח טענה והמה לי לשקר לא עובדים במישור הזה. הם לא, גם אם אני אמצא איזושהי סברה שעומדת בבסיס הכוח טענה והמה לי לשקר וניסיתי להציע את הסברות, זה לא סברה מהטיפוס הזה. זאת לא סברה שאומרת שבגלל שיש לו מיגו אז יש סיכוי גבוה יותר שהוא צודק. אז מה כן? מה פישרן בכלל של סברות מהסוג הזה? הבאתי עוד דוגמאות לסברה הזאת, שהודאת בעל דין שבסופו של דבר תליתי את זה בסוג של בידו לפי המהרי בן לב. אומר שהנאמנות של האדם להודות שהוא חייב כסף זה איזשהו סוג של מיגו, כי בעצם מה אתה טוען שהוא משקר? אם הוא היה רוצה לשקר אז הוא לא היה אומר שהוא חייב כסף, הוא היה עושה משהו כדי להרוויח לא כדי להפסיד. אז זה אולטרה מיגו. אז דיברנו על זה שהמהרי בן לב אומר שבעצם אבל מיגו כזה כגון סברה כזאת לא יכולה להועיל בבן אדם שהוא בעל דין, בדיוק אותה בעיה שהייתה לנו עם המיגו הרגיל. ולכן הוא טוען שזה לא נאמנות אלא התחייבות. ואז הסברתי שמה שזה לא יכול להיות התחייבות, יש כמה קשיים על התפיסה הזאת, ונראה לי שמה שהוא מתכוון לומר זה היכולת להתחייב. זאת אומרת העובדה שיכולתי להתחייב, יכולתי לתת לך כסף של מאה שקל גם אם אני לא חייב לך, אף אחד לא יכול לעצור אותי מלתת לך מתנה מאה שקל. זה בעצמו גורם לנאמנות שלי. צריך לשים לב זה לא סברה שאומרת, אולי כן בעצם. סברה שאומרת שמה אתה מתערב לו בחיים? משקר לא משקר מה אתה רוצה למנוע ממנו מלתת מתנה? שייתן מתנות. זאת אומרת אפשר היה להסביר את זה גם ככה. אז זה באמת לא סברה של נאמנות אבל עדיין יש פה משהו בסך הכל מההיגיון הרגיל, כי בסדר אל תאמין מה זה משנה הוא רוצה לתת מתנות אז זה בסדר. אבל זה הרי לא מסתכם בזה. ראינו שהבאתי את הדוגמה הזאת שכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי. זאת אומרת אם בא בן אדם ותובע אותי על מאה שקל ואני אומר לו לא לויתי ואחרי זה באים שני עדים ואומרים שכן לויתי אז אני חייב לשלם לא יכול להגיד עכשיו לא פרעתי. למה? כי מי שאומר לא לויתי זה בעצם הודאת בעל דין שהוא לא פרע. עכשיו ברור שהוא לא התכוון להתחייב. כשהוא טען את הטענה לא לויתי זאת הייתה טענה שמטרתה לפטור אותו. לא לחייב אותו. זה לא שהוא בא ורצה להתחייב לשני כסף. אז באיזה מובן הוא נאמן בטענה לא פרעתי, נאמן טענה שהוא לא אמר אותה אבל מי שאומר לא לויתי כאילו אמר לא פרעתי. יש פה משהו שגם הוא יש בו איזשהו מימד פורמלי. זאת אומרת אני מתייחס לזה כן כנאמנות ולא כ אם הוא רוצה לתת מתנות שייתן מתנות כי הוא לא רוצה לתת מתנות. אין לו שום עניין לתת מתנות פה להפך הוא רצה להיפטר. אז זה לא הסבר מספק. זאת אומרת יש פה משהו שהוא מצד אחד אולי סברה אבל מצד שני זה לא סברה במובן של בירור מציאות. זה לא סברה שאומרת למה המציאות היא דווקא כך ולא כך, סברה שאומרת שאני צודק או שהוא צודק, אלא זה משהו אחר, סברה שכך נכון לנהוג באיזשהו מובן למרות שזה לא בהכרח האמת העובדתית. ובהודאת בעל דין היה מקום קצת להתלבט כי הודאת בעל דין יוצא מפסוק שיאמר כי הוא זה, כן מודה במקצת אבל מתוך זה גם לומדים הודאת בעל דין. אבל גם אם משהו יוצא מפסוק זה כבר דיברנו לא פעם, פסוק הוא לא תחליף לסברה בכמעט בשום מקרה, אולי אפילו בשום מקרה ממש. פסוק בסך הכל הוא איזשהו טריגר להפעיל את הסברה שלך, זאת אומרת אם לא הייתה לנו סברה. הודאת בעל דין צריכה לתת נאמנות לבנאדם, לא היינו לומדים את זה מהפסוק הזה. העובדה שאנחנו הוצאנו מהפסוק הזה את העיקרון שהודאת בעל דין היא כמאה עדים, זה בגלל שיש לנו איזושהי סברה שכך הגיוני. וראיתי את זה בהרבה הקשרים אחרים, נגיד ביחס למידות דרש, אמרתי שכשיש גזירה שווה אז אני לומד עבד מאישה.

[Speaker A] אז גדליה נאדל שסברה עדיפה על פסוק? כן. נכון.

[הרב מיכאל אברהם] עדיפה על פסוק? לא. פשט מפסוק זה לא מה שנקרא סברה. אני רק טוען שגם זה משהו אחר, ואני טוען שגם כשמובא פסוק זה לא אומר שאין פה סברה. להפך, בדרך כלל יש שם סברה. בטח בדרשות, בדרשות זה תמיד ככה. בפסוק ממש אתה יכול להגיד טוב, אולי אני מפרש את הפסוק, זה מה שכתוב שם, למרות שזה לא נשמע לי הגיוני, אבל זה מה שכתוב. בדרשה אף פעם זה לא הפירוש של הפסוק. אני מחליט מה ללמוד מתוך הדרשה הזאת. גם כשיש גזירה שווה, אז לעניין מה אני מדמה עבד לאישה? הרי יש כתוב פה עבד בא' ויש גם אישה כתובה בא'. מה אני אלמד מהגזירה שווה הזאת? אני לומד מהגזירה שווה הזאת מה שנשמע לי סביר ללמוד. זאת אומרת שזה טריגר כדי להפעיל את הסברה שלי. זאת אומרת העובדה שיש פסוק לא מייתרת את הצורך להבין מהי הסברה. לכן כשחכמים מביאים מהפסוק אשר יאמר כי הוא זה שיש הודאת בעל דין, זה לא אומר שהודאת בעל דין אין מאחוריה סברה.

[Speaker C] אבל יש גזירת הכתוב שזה נוגד את הסברה, נגיד וכתב לה ונתן, אז איזה סברה יש פה שזה יהיה מחוסר קציצה בגט?

[הרב מיכאל אברהם] צריך לחשוב על זה, וחייבת להיות סברה. בלי זה הם לא היו לומדים את זה. אני אומר את זה אפריורי, לא בגלל שעברתי על כל הדרשות ובכל מקום ראיתי סברה. לא יכול להיות אחרת, אחרת מאיפה הוציאו את זה? באמת למה הוציאו שלא יהיה מחוסר קציצה?

[Speaker C] אולי המושג של גזירת הכתוב שזה כאילו זה מה שכתוב זה למה שקראת סברה.

[הרב מיכאל אברהם] אמרתי, אם יש פסוק, אם פשט, לא דרשה, אולי, וגם שם אני בספק גדול, וזה הכמעט שדיברתי עליו קודם. בדרשה אין דבר כזה, כי דרשה תמיד את בא לרבות, מילה שווה בא גזירה, מילה דומה גזירה שווה, כלל ופרט וכלל בא להכליל. אבל מה להכליל? את מה להשוות? לעניין מה להשוות? זה תמיד החלטה שלך. ובכל היותר אתה יכול להגיד שזה הדבר שהוא הכי פחות בלתי סביר.

[Speaker A] דיברתי על זה פעם, שהגזירה שווה שהיא הלכה למשה מסיני, זה רק שהמילים דומות ושצריך משהו ללמוד, ויהיה הלימוד הלכה למשה מסיני.

[הרב מיכאל אברהם] כן. גם כך כותב הרמב"ם ותלמידיו שבן אדם לא דורש גזירה שווה אלא אם כן קיבלה מרבו ורבו מרבו עד סיני. אז על זה מעיר הרמב"ן וגם הריטב"א ועוד כמה מתלמידיו שזה לא יכול להיות כפשוטו. לא יכול להיות שזה הלכה למשה מסיני, מצאנו בזה מחלוקות בגזירות שוות, מצאנו בזה הידיינויות על גזירות שוות. לכן הוא רוצה לטעון שהמסורת העבירה אלינו משהו. או שבמילים האלה לומדים גזירה שווה ואנחנו יוצקים את התוכן, זאת אומרת מה לומדים גזירה שווה, או להפך, מעבירים לנו את ההלכה אנחנו לא יודעים מה מקורה, מוצאים גזירה שווה אנחנו אומרים טוב אולי זה בא מפה. אבל זה לא ניתן לנו אוריג'ינל, זאת אומרת לא ניתן לנו התוצר הסופי. משהו ניתן, איזה שהוא סיוע, איזה שהוא רמז, אבל זה עדיין יש פה פעולה של חכמים. סברה מחייבת… מה? מחשבה מחייבת… נראה לו מה שהגמרא אומרת נקרא

[Speaker D] סברה כאילו סברה לצד פסוק וזה הולך ביחד. אם כל פסוק צריך סברה אז למה אתה קורא לזה גזירת הכתוב?

[הרב מיכאל אברהם] אה, זה שאלה. זה פעם דיברנו כשדיברנו על גזירת הכתוב, אז אמרתי שיש כמה אפשרויות. אפשרות אחת למשל בהודאת בעל דין, נקח את הדוגמה של הודאת בעל דין, שם יכול להיות שהסברה אומרת שהודאת בעל דין היא כמאה עדים, אבל יש כלל שבעל דין פסול לעדות. מה שמתגבר על הסברה זה כלל הלכתי.

[Speaker C] אז גזירת הכתוב…

[הרב מיכאל אברהם] זה דיון אחר… אבל גזירת הכתוב, לא, זה לא שפסול של בעל דין זה לא סברה כפשוטו, עושה את ההפרדה בין חובתו לבין זכותו. הפסוק בא לומר שפה תיישם את הסברה למרות שהיא סותרת עיקרון הלכתי אחר, שבעל דין אפילו אם יש סברה לטובתו אני לא מקבל את העדות שלו. בשביל זה צריך את הפסוק, לא בשביל להגיד לי את הסברה. גם בעדים זוממים אותו דבר, בעדים זוממים יש סברה שהשניים יותר נאמנים מהראשונים, אבל למרות שהם יותר נאמנים, יותר נאמנים זה אפילו מאה, זה עדיין תרי ותרי. זה שלשניים יש מיגו נגיד אוקיי אז יוכלו לפסול את הראשונים בגזלנות. אז השניים יש להם שניים פלוס מיגו והראשונים שניים, עכשיו על פי כללי ההלכה שניים נגד שניים. גם אם נכון שיש לי סברא שהשניים יותר צודקים, אבל כללי ההלכה אומרים שתרי כמאה. לא עוזר לי להוסיף מיגו לשני עדים, זה לא מגביר את כוחם מול שני עדים אחרים. לכן צריך פסוק כדי להגיד לי אל תיישם פה את הכלל ההלכתי אלא כן תלך עם הסברא. הפסוק לא מחדש את הסברא. הפסוק מאפשר לי להשתמש בסברא למרות שלכאורה זה סותר כלל הלכתי. זאת אומרת הפסוק אומר פה לא חל הכלל ההלכתי הזה, אתה יכול ללכת עם הסברא שלך. זה למשל דוגמה. הבאתי שמה שלוש אפשרויות, שלושה שלוש סיבות או שלושה סוגי גזירות הכתוב, קודם כל למה צריך פסוק גם במקום שיש סברא. לפעמים הסברא לא מספיק חזקה והפסוק אומר לך עם הסברא הזאת, זה בסדר, זה מספיק טוב, בלי זה אני לבד אולי לא הייתי עושה בה שימוש. הבאתי דוגמה של בן סורר ומורה, המאירי שאומר שבן ולא בת. הגמרא אומרת שבן ולא בת. הירושלמי אומר זה גזירת הכתוב, הבבלי כתוב, לא במילים גזירת הכתוב אבל כתוב שמה שזה בעצם גזירת הכתוב. והראשונים מביאים לזה טעם, שבת אין דרכה להידרדר לבריות כמו שכתוב שם בבן סורר ומורה. אבל הראשונים בדרך כלל מביאים את זה בתור כמו שמביאים בדרך כלל טעמא דקרא כזה, זאת אומרת טעמי המצוות. אבל המאירי ממשיך ושואל, שמא תאמר אם יש טעם שבת אין דרכה להידרדר שמה וללסטם את הבריות, אז למה, אז למה קוראים לזה גזירת הכתוב? המאירי שואל. ואז ברור שהמאירי תפס את זה כהסבר ממש, לא כטעמא דקרא. זאת אומרת זה באמת ההסבר. אז הוא אומר אם ככה אז באמת למה קוראים לזה גזירת הכתוב? יש לזה הסבר. אז המאירי, לא לגמרי ברור מה לשונו, אבל נדמה לי שמה שמתכוון לומר זה שלולי הפסוק לא היינו אומרים את זה. כי הייתי יכול להגיד יש גם ילדים טובים שברור לי שהם לא יבואו ללסטם את הבריות למרות שהם גנבו את התרטימר. ואני מכיר אותו, הוא ילד טוב. אז מה, אני לא אעשה בו דין בן סורר ומורה? הכלל הוא שאם התורה אמרה אז היא לא נכנסת לחילוקים. אז גם אותו חילוק בין בנים לבנות, יכול להיות שהוא נכון מבחינת הערכת המציאות שלי, אבל השאלה אם זה היה מספיק כדי שאני אסיק מזה את המסקנה ההלכתית ואגיד שלבנות לא עושים דין בן סורר ומורה. נכון, יש הבדל אולי בין בנות לבנים, אבל יכול להיות שלא. גם בין בנים יש הבדלים. אז מי אמר שאנחנו עושים חילוקים כאלה ופה לא ניישם את דין בן סורר ומורה ושם כן? הפסוק, הדרשה באה לומר בן ולא בת. זאת אומרת שהסברא הזאת מספיק טובה בשביל להסיק ממנה מסקנה הלכתית. זה לא נקרא דרישת טעמא דקרא. זה יש לנו רשות מהפסוק להסיק את המסקנה ההלכתית הזאת. זה עוד דוגמה למה צריך גזירת הכתוב כשיש סברא. לכן נראה לי שגם בהודאת בעל דין שהיא בעצם נלמדת מפסוק, זה לא אומר שמאחורי זה אין סברא, להיפך, בפשטות כנראה שיש שם סברא. ואז, מעבר לזה, גם אם אני לא עולה על הסברא יש שם סברא. כי אחרת למה התורה אמרה את זה? התורה אמרה את זה מאיזושהי סיבה, נכון? אז יכול להיות שאין לי שום דרך להגיע לסיבה הזאת. אז קוראים לזה שאין סברא, אבל יש סברא. זאת אומרת, אולי אני לא יכול להגיע אליה אבל יש סברא. כמו שהרמב"ם מדבר על טעמי המצוות, אומר שמאחורי כל מצווה יש איזשהו טעם. הקדוש ברוך הוא לא אומר דברים סתם. יכול להיות שאני לא יכולתי להגיע לזה ולכן צריך פסוק. אז מבחינת הנחיצות של הפסוק זה אין בעיה במקרה הזה, כי לא יכולתי להגיע לזה לבד. אבל זה עדיין לא אומר שאם יש פסוק לא צריך סברא. מאחורי הפסוק יושבת סברא, יושב איזשהו היגיון, אחרת למה הוא אומר את מה שהוא אומר. אוקיי, אז בעצם ההודאת בעל דין, הבידו, דיברנו על המוחזק, המוציא מחברו עליו הראיה, על מיגו כוח נאמנות או כוח טענה, כל הדברים האלה הן סברות, סברות משפטיות. מה זאת אומרת סברות משפטיות? זה סברות שאומרות לי שכך נכון לנהוג משיקול משפטי כזה או אחר, אבל להבדיל מסברא עובדתית או אומדנא כמו מיגו מה לי לשקר, זה לא סברות שאומרות שכך נכון לנהוג כי זאת האמת העובדתית, אלא כך נכון לנהוג מסיבות משפטיות כלשהן. ואז תמיד אתה שואל את עצמך רגע, למה בעצם כך נכון? אז כשתשאלו נגיד משפטנים או חוקרי משפט, אז בדרך כלל הם מחפשים איזשהם הסברים שבסוף בסוף כן חוזרים חזרה למישור ההגיוני הרגיל. זאת אומרת, כשאתה פוסל קרובים לעדות או הודאת הפללה עצמית, תמיד מאחורי זה יושב איזשהו הסבר, אולי לחצו עליו מדי ולכן הוא הודה ואתה לא יכול לקחת יותר מדי ברצינות את ההודאה, או כל מיני דברים מן הסוג הזה. אז מאחורי זה בסופו של דבר תמיד יושבת סברא הגיונית. הטענה שלי זה שיש לפחות בהלכה, אבל אני חושב שזה לא רק בהלכה, נדמה לי שגם בעולם המשפטי יתקשו אנשים לסרב להודות בזה, להכיר בזה. יש סוג אחר של סברות שלא אי אפשר יהיה להסביר אותו במונחי סברות הגיוניות. במונחי… אלא פשוט כך נכון, כך נכון לנהוג, נראה לנו הגיוני שכך נכון לנהוג, ולכן אנחנו עושים את זה. לא בגלל ש… כן, הבידו, מה שהבאתי קודם למשל, כמה שבידי לתת מתנה אז אני נאמן אם אני מודה שאני חייב לך. הבידו כהסבר להודאת בעל דין, אבל בידו זה לא רק הסבר להודאת בעל דין, כל דבר, נגיד אני אומר טמאת טהרותיך, אז כיוון שיכולתי לטמא את הטהרות שלך אז אני נאמן, טמאת טהרותיך. אוקיי, פה זה לא… זה לא כהסבר להודאת בעל דין, אלא זה פשוט סוג של מיגו, אבל הרא"ש כותב שזה מיגו יותר חזק ממיגו רגיל. למה? למה הוא יותר חזק? כי בידי לעשות את זה. אז מה אם בידי לעשות את זה? אז היה אפשר להגיד עוד פעם את הממד המה לי לשקר. אבל יש איזושהי תחושה שיש פה משהו מעבר למה לי לשקר. זה לא רק הוכחה שאני לא משקר כי אם הייתי רוצה לשקר הייתי מטמא לך את הטהרות במו ידיי, יש פה את הממד של המיגו, ויש פה משהו שהוא… הרא"ש קורא לזה כי אני בעלים על הדבר. ואם הוא בשליטתי אז אף אחד לא יכול להתווכח איתי. זאת אומרת זאת הנקודה, שאף אחד לא יכול להתווכח איתי. אני צודק או לא צודק? הטהרות טמאות או לא טמאות? זאת שאלה עובדתית. מה הרלוונטיות של שיקול מהסוג של אני בעלים על הדבר? מה זאת אומרת אני בעלים על הדבר? אני בעלים על טענות? מאיפה מה פשר העניין הזה? אני חושב שיש איזושהי תחושה שאומרת שברגע שהדבר הוא בשליטתי המלאה, אז נגמר הסיפור של אם אני נאמן או לא נאמן. וזה לא רק בגלל שאם הייתי רוצה לשקר הייתי יכול לטמא במו ידיי. זאת סברת המיגו הרגילה, כי אם הייתי רוצה לשקר אז לא הייתי בא ומשקר ואומר טמאת טהרותיך, הייתי מטמא אותן. מה זאת אומרת הייתי מטמא אותן? הרי גם אחרי שהייתי מטמא אותן אולי לא היו מאמינים לי שהן טמאות, למשל. אז מה… אז אפילו אם תסתכלו על זה ככה זה אפילו אין פה את הממד של המיגו, של אם הייתי רוצה לשקר הייתי משיג תוצאה אחרת. יכולתי לטמא אותם. הנקודה היא לא שהיו מאמינים לי אחרת, אלא אם בידי לטמא אותם אז אני הבעל בית. זאת אומרת זה בבעלותי, זה בשליטתי המלאה. לא בעלות קניינית כמובן, אלא זה בשליטתי המלאה. ברגע שמשהו בטריטוריה שלי, בשליטתי המלאה, אז אני הבעל בית היחיד. מה שאני אומר לגבי זה, זה מה שנכון. וזאת הסברה של הודאת בעל דין. מה שהודאת בעל דין… כיוון שבידי לתת מתנות, אז כשאני אומר שאני חייב לו מאה שקל, אף אחד לא מתווכח איתי. אף אחד לא מתווכח איתי לא כי יש לי מיגו, זה לא הסברה הזאת של המיגו, אין היגיון שאני אשקר כדי לדפוק את עצמי, לא רק הסברה שאין היגיון שאני אשקר כדי לדפוק את עצמי, אני לא משקר כדי להרוויח, לא כדי להפסיד. זה ההיגיון הפשוט של הודאת בעל דין. ויש בהודאת בעל דין משהו מעבר לזה. כשאתה מדבר על משהו שהוא בשליטתך המלאה, אז אתה הבעל בית, אתה הדיין, אתה העד, אתה הבעל דין, אתה הכל. מה שאתה אומר זה מה שיהיה. זאת בעצם הסברה שעומדת מאחורי זה. עכשיו למה? למה זה כך? מאיפה זה בא הדבר הזה? אגב אין על זה אפילו פסוק. העיקרון של בידו חכמים חידשו אותו מסברתם, אין פסוק של מנלן בידו, גם את מיגו אין, ובטח את הבידו שהוא סוג מסוים של מיגו אין. מאיפה יוצאות הסברות האלה של הכוח טענה והכוח נאמנות והבידו והודאת בעל דין וכל ה… אפילו פסוק ברוב הדברים האלה אין. הודאת בעל דין יש, אבל ברוב הדברים האחרים אין. ובכל זאת זאת סברה שהיא לא בהכרח סברה שמגלה לי עובדות או מגלה לי את המציאות. אז באיזה מובן זה סברה? הטענה שאני רוצה לטעון זה שיש איזושהי תחושה שאומרת שברגע שהדבר הוא בשליטתי המלאה, שזה מה שנכון. לא יודע להסביר את זה, זה מן איזה… אבל איכשהו נדמה לי שיש את זה אצל הרבה אנשים, לא רק אצלי, שכך נכון. ולכן אני קצת אין לי מילים להסביר, כי אני רק מנסה להסב תשומת לב שלכם, תסתכלו בתוך עצמכם ותראו אם גם אתם מרגישים כך. אם כן, אז הצלחתי, ואם לא, אז אני לא יודע מה לעשות עם זה. אני רק אומר שהעובדה שיש עקרונות מסוימים בהלכה שאני לא יודע לעשות להם רדוקציה להסבר עובדתי, לזה שככה המציאות, נגיד זה ראיה עובדתית רגילה, אבל מצד שני לא צריך פסוק בשביל לחדש את זה. זאת אומרת זה כך נכון. המוציא מחברו עליו הראיה אותו דבר, אף כי שמה גם כן זה קיים בכל המערכות המשפטיות ולכן הוא קיבל כבר כמה וכמה הסברים, ויש לו הסברים הגיוניים, כמו כן כל אחד יכול להתנפל על מישהו מהרחוב ולהגיד לו אתה חייב לי מאה שקל.

[Speaker D] הגמרא אומרת מרי דכייא דכייא.

[הרב מיכאל אברהם] כן, אבל מה זה אומר מרי דכייא דכייא? מה הסברה? למה אתה קובע את העובדה? למה? מה הסברה? מה ההיגיון שעומד מאחורי זה? יש לנו איזושהי תחושה שכך נכון. ויש כאלה שמסבירים, מחזירים את זה להיגיון הפשוט, שכך משפטנים הרבה פעמים מסבירים את זה. ויש כמה הסברים בעולם המשפטי, אבל הנפוץ שבהם זה שאתה לא יכול לאפשר לכל אחד להתנפל על מישהו ברחוב ולהגיד אתה חייב לי מאה שקל, ולא תיתן יתרון להוא, לא תיתן יתרון להוא, אלא יחלוקו, או יהא מונח עד שיבוא אליהו, או כל כלל אחר, כי אז זה פשוט יותר אנרכיה.

[Speaker D] יעילות. זה גם נימוק.

[הרב מיכאל אברהם] נכון. יעילות, זה גם נימוק. נימוק משפטי. יסוד שיטתי.

[Speaker D] לא מהותי.

[הרב מיכאל אברהם] לא נימוק משפטי, אבל זה עדיין נימוק מספיק כזה שנראה כך. שנראה כך, כן. בסדר, מבחינתי זה נימוק מספיק.

[Speaker D] אבל אני שואל לגבי ה…

[הרב מיכאל אברהם] אבל לא שכך נכון, אלא יש הסבר. לכן את זה אני לא קורא סברה משפטית. למרות שהנימוק הוא לא נימוק דתי אלא נימוק משפטי, זה נימוק שקיים גם בעולם משפט רגיל. זאת אומרת, זה ברור כי יש היגיון לנהוג כך, שזה לא נכון לבנות את מערכת המשפט אחרת. לא בגלל שאתה צודק, אלא בגלל שזה יביא לבעיות מערכתיות. פרוצדורלית או בעיות מערכתיות כאלה ואחרות. אז זה היגיון פשוט, אני לא מדבר על זה. אני מדבר על מצב שבו יש איזושהי תחושה שאם זה אצלך, יש לך יתרון. אמיתי. יש לך יתרון, לא אמיתי במובן של הסתברות. לא שיש יותר סיכויים שאתה צודק מאשר שהוא צודק, אלא נכון להשאיר את זה אצלך משפטית. וזה לא רק בגלל ההשלכות שאם אתה תאפשר…

[Speaker A] זה פרוצדורלית, זה בדיוק, כאילו, אנחנו יוצאים מתוך נקודת הנחה שאי אפשר לנהל ככה משפט.

[הרב מיכאל אברהם] לא, זה ההסבר הקודם. לכן אני אומר זה הסבר משפטי המקובל. אני רוצה לטעון טענה אחרת. אני רוצה לטעון, יש איזושהי סברה משפטית, היגיון משפטי לומר שאם זה נמצא אצלך, יש לך יתרון. לא בגלל שאם אנחנו נאפשר לכל אחד להתנפל אי אפשר יהיה להתנהל, זה ההסבר המשפטי הרגיל. אבל יש, לא יודע, אני כשאני מסתכל בתוך עצמי, אני כן מוצא בתוכי את התחושה הזאת שאומרת שאם מישהו מחזיק משהו, השני רוצה להוציא ממנו, לא יודע, תביא ראיות. מה אתה, למה שנתייחס אליך? לא בגלל החששות שמא כל אחד יתנפל על השני. זאת אומרת, זה לא… יש סברה, אני לא אומר שהיא לא נכונה, אני אומר שהיא לא הכל, אלא יש פה עוד משהו.

[Speaker C] אולי זה דומה לחזקה קמייתא?

[הרב מיכאל אברהם] חזקה קמייתא, בדיוק, כן, כל העקרונות האלה. ועוד פעם, חזקה קמייתא לומדים את זה מבית המנוגע. בגמרא בחולין דף י' כמדומני הזכרתי את זה, אבל ברור שאם לא היה היגיון כזה לא היו לומדים את זה מבית המנוגע. ומה זה בית המנוגע? זה דבר משונה. מה זה בית המנוגע? הגמרא אומרת שהכהן נכנס לתוך הבית, רואה נגע, ואז הוא יוצא החוצה ומסגיר את הבית לשבוע כדי לראות אם הנגע ירד או יתגבר. והגמרא שואלת איך אחרי שהוא יצא, הרי עברו כמה שניות מאז שהוא ראה את הנגע, איך הוא יכול להסגיר את הבית? אולי הנגע כבר נעלם? סימן שיש חזקה קמייתא, זאת אומרת מה שהיה חזקה שהוא לא השתנה עד שלא הוכח שהוא כן השתנה. אז זה המקור לחזקה קמייתא. זה מקור חלש ביותר. הוא חלש, בסדר, זו סברה פשוטה. חזקה קמייתא אנחנו משתמשים בה גם במקום שאין סברה. אם היה מקווה כשר ועכשיו אני רואה שהמקווה חסר, בסדר? יש חזקה דהשתא שהמקווה חסר, יש חזקה דמעיקרא שהמקווה היה שלם. והולכים אחר חזקה דמעיקרא. למה? כאן ברור שהוא השתנה. מה פתאום, למה להניח שלפני שעה הוא עוד היה שלם? אין פה שום סברה. אבל איך אתה שואל ללמוד את זה מבית המנוגע? בית המנוגע זו סברה פשוטה. כל אחד גם בלי התורה מבין שמה שהוא ראה לפני שנייה כנראה עדיין שם. הגמרא… התוספות בגיטין, יש איזו… הגמרא עושה חילוק בין שמא מת לשמא ימות. זאת אומרת השאלה אם אנחנו חוששים שמישהו ימות, יש הבדל בין זה לבין השאלה אם אנחנו חוששים שהוא כבר מת. נגיד אישה שבעלה הלך למדינת הים, השאלה אם היא יכולה לאכול בתרומה, הוא כהן. השאלה אם היא יכולה לאכול בתרומה, אם הוא מת היא כבר לא יכולה לאכול בתרומה כי היא אוכלת את זה כי היא אשתו של כהן. אז לא חוששים שמא מת. אבל יש חשש שמא ימות, למשל מישהו אומר לאישה הרי זה גיטך שעה אחת קודם מותי. עכשיו השאלה אם הוא שמא ימות בעתיד, אז היא כבר עכשיו מגורשת ולא יכולה לאכול בתרומה. בסדר, אז זה חשש על העתיד. אז לזה לא חוששים. מה שהגמרא אומרת שיש הבדל בין שמא מת לשמא ימות. תוספות מביא שם כל מיני ראיות וגם הראשונים האחרים מסכימים שיש הבדל בין זמן קצר לזמן ארוך. זמן קצר לא חוששים גם בזמן קצר לא חוששים גם בשמא ימות, ובזמן ארוך יכול להיות שחוששים גם בשמא מת לפי דעה אחת, או לפי דעה אחרת לא, זו מחלוקת שם. אז אם יש הבדל בין הזמנים אז בכלל אני חוזר לבית המנוגע, מה הולך שם? בבית המנוגע אנחנו מדברים על כמה שניות. ברור שבכמה שניות לא חוששים, מה זה מקור לחזקה קמייתא? לכן ברור שמאחורי זה ישבה איזושהי סברה, והסברה הזאת לא בהכרח אומרת שכך נכון, למשל במקווה אין שום סברה הסתברותית. אם המקווה היה שלם לפני שעה. הוא היה שלם לפני יומיים, ועכשיו הוא חסר, כבר אין בו ארבעים סאה. מישהו טבל לפני שעה, מה הדין שלו? אני לא יודע, אם הוא היה חסר אז הוא לא נטהר. אם המקווה עדיין היה שלם אז הוא נטהר. אז ההנחה שלי שהוא עדיין היה שלם, כי יש חזקה דמעיקרא. אם הוא היה שלם לפני יומיים, הוא עדיין היה שלם לפני שעה, עכשיו העדויות שהוא חסר אז הוא כבר חסר. אבל עד עכשיו ההנחה היא שהוא שלם. בוא נניח שהוא נחסר בשעה האחרונה ולא בשעה שלפניה או היום שלפניו, נכון? וזה לומדים מבית המנוגע. אז זה אומר שיש מאחורי זה סברה שהיא לא סברה עובדתית שכך המציאות, אלא זאת סברה שכך נכון לנהוג, וזה אני קורא סברה משפטית. והסברה היא שכך נכון לנהוג. אם אני בספק ויש שני צדדים אני תמיד הולך אחרי מה שהיה. למה? לא יודע, נשמע לי נורא הגיוני ללכת ככה.

[Speaker D] ומה אם הסברה והמציאות לא אותו דבר? מה? מה זאת אומרת שהסברה והמציאות לא אותו דבר? לא הבנתי, מה זאת אומרת שהסברה והמציאות לא אותו דבר?

[הרב מיכאל אברהם] זה גופא, זה גופא סברה משפטית, כשאתה מכניס פה סברה משפטית בתוך ההסבר, אז זה נשאר סברה משפטית.

[Speaker D] ומה אם הסברה הזאת כן אמורה לעלות עם המציאות?

[הרב מיכאל אברהם] בהרבה מובנים היא אמורה לעלות עם המציאות, אלא אם כן סברה משפטית שלא.

[Speaker D] שוב חזרנו לסברות המשפטיות. סברה משפטית על המציאות?

[הרב מיכאל אברהם] כן. סברות משפטיות, זה בדיוק מה שמדובר עליו.

[Speaker E] אלא אם כן אתה רוצה להגיד ייסור לחומרא. מה? ללכת בייסור לחומרא, שאני מעדיף שהוא יטבול עוד פעם מאשר שאני אהיה…

[הרב מיכאל אברהם] לא, זה היה מוצא אפשרי, נגיד ברגע שיש לי ספק, ספק דאורייתא לחומרא, תטבול שוב. אבל לא, אם יש חזקה אז בספק אנחנו הולכים אחרי החזקה.

[Speaker D] ומה אם במקרה הזה מכיוון שהמציאות לא יכולה להיות המציאות לא הייתה ככה שאין טעם לטבול?

[הרב מיכאל אברהם] זאת שאלה גדולה, אני לא יודע, אני נוטה לחשוב אגב שכן, אבל מקובל אצל רבים להגיד שלא. זאת ההלכה, ואין שום סיבה לא לחשוש. זו תפיסה שאומרת שההלכה מנותקת מהמציאות. אני טוען שלא מנותקת מהמציאות, למרות שיש לה מעמד מעבר למציאות. מותר לך ללכת עם ההלכה. אתן לך דוגמה, אולי דיברנו על זה אני כבר לא זוכר, הגמרא בביצה בדף ג' הגמרא מדברת על דבר שיש לו מתירים. נגיד שאם יש משהו שעכשיו הוא אסור, אבל יגיע זמן, עוד יום עוד יומיים לא יודע, שהוא יהיה מותר, אז אם אני בספק לגביו עכשיו, אז עדיין ספק דרבנן נגיד, אז עדיין אסור לי לאכול את זה או להשתמש בזה. חכה עד שהוא יהיה מותר ואז תעשה את זה ללא שום ספק. עד שאתה אוכלנו באיסור תאכלנו בהיתר. לכן לא מתירים להקל בספק דרבנן אם זה דבר שיש לו מתירים. עכשיו אם ספק דרבנן היה מותר לגמרי לא היה בכלל עניין להחמיר, אז מה זו הסברה הזאת עד שאתה אוכלנו באיסור תאכלנו בהיתר? אתה לא אוכל אותו באיסור, ספק דרבנן מותר להקל. אלא מה רואים? שאם יש לך ספק אז יש פה צד להחמיר. מותר לך הלכתית להקל, ספק דרבנן מותר להקל, אבל ברור שאם אתה יכול ללכת על זה גלאט זה יותר טוב. ואם אתה יכול לאכול את זה בהיתר אז בוודאי יותר טוב. ולכן אומרים חכמים אם אתה יכול לאכול את זה בהיתר אין לך רשות לסמוך על ספק דרבנן לקולא. או על ביטול ברוב אותו דבר, דבר שיש לו מתירים לא בטל ברוב. למה? כי למה לנצל את הביטול ברוב? חכה עד שיגיע הזמן שהוא מותר ואז תאכל את זה בלי להזדקק לביטול ברוב. עכשיו אם ביטול ברוב היה היתר גמור אז איזה מן סברה זאת? מה הבעיה? עכשיו אני מסתמך על ביטול ברוב והוא מותר לגמרי, מה עדיף לחכות עד מחר שהוא יהיה מותר, גם עכשיו הוא מותר. אם עדיף מחר על היום זה אומר שהיום הוא לא לגמרי מותר. אוקיי? אז יש כל מיני אינדיקציות לזה שאני לא חושב שנכון להתעלם מהמציאות, למרות שנדמה לי, לא עשיתי סקר, אבל נדמה לי שאפילו הגישה הרווחת היא שאין מה להחמיר בכלל במקומות כאלה, שזה לגמרי מותר והכל בסדר. כל מיני פיקציות, יש פיקציות כאלה, הסיפור על רב משה פיינשטיין, אני לא זוכר את הפרטים, שזו אמא, אמא תחת החופה, האמא פתאום לא יכולה להתאפק והיא התוודתה שהבת שלה ממזרת. תחת החופה, אי אפשר לקדש. אז רב משה פיינשטיין ערך את החופה, אמר אינה נאמנת, אז המשיך, עבר לברכות. עכשיו הרי ברור שהיא צודקת, מה היא סתם תגיד שהבת ממזרת? משוגעת? ברור שיש פה איזשהו סוג של פיקציה. עכשיו השאלה היא מה עושים במצב כזה? זאת אומרת מצד אחד הלכתית בסדר היא לא נאמנת, לא משנה למה היא לא נאמנת זו גם שאלה לא פשוטה, אבל יקיר וכולי, אנטי יקיר, יקיר זה להגיד זה לא הבן שלי או כן הבן שלי. אבל בסדר, נגיד שהיא לא נאמנת, אבל הרי במציאות אתה יודע שהיא ממזרת. ולגבי ממזר יש עוד מקום להסתפק כי ספק ממזר הוא לא ממזר. במיוחד בממזר. אולי שמה, אבל מה יקרה עם פיקציות אחרות במקומות שבהם ברור לי מה תהיה המציאות, אבל הלכתית יש איזשהו מראית עין כזאת? מראית עין כזאת, אתה יכול עם טיעון הלכתי שמחזיק מים, מותר לעשות אתו? אני חושב שלא נכון לעשות את זה. ואם עובדתית ברור לך שיש פה בעיה, גם אם ההלכה, זה כמו דין מרומה בבית דין. שדיני ראיות אומרים לך יש לך שני עדים לטובתך, תוציא ת'כסף, תיתן לו את הכסף. משהו פה מסריח לי. לא מצאתי את הבעיה בבית הדין, הם לא קרובים, הם לא רשעים, לפחות אני לא ראיתי. משהו פה לא… משהו פה מסריח. אז זה דין מרומה.

[Speaker D] נכון, אולי שהמציאות לא יוצרת את ההלכה, ההלכה יוצרת את המציאות. כשההלכה לא תופסת היא לא יוצרת…

[הרב מיכאל אברהם] כן, זו התפיסה המקובלת. אני טוען, נכון, ההלכה יוצרת את המציאות, אבל ההלכה יוצרת את המציאות בגבולות הכוח המערכתי.

[Speaker D] כשיודעים כאילו שיודעים את האמת ואי אפשר להתחבא בכל מיני דינים, ובכל זאת נלך אחרי הספק להקל?

[הרב מיכאל אברהם] להקל משמע ממונות, כי להקל לזה זה להחמיר להוא.

[Speaker D] טוב, אז בוא נדון במציאות, כן בנאדם עובר על ההלכה, לא סתם הלכה.

[הרב מיכאל אברהם] גם בדיני ממונות ההלכה היא ההלכה, זה לא משנה. כשאתה אוסר חזיר, קודם כל יש ת'מציאות שזה חזיר. ואחרי שזה חזיר התורה אסרה לאכול אותו. עכשיו אתה מברר אם זה חזיר או לא. אז בדיני הבירורים אם זה חזיר או לא, אתה יכול לדון במישור ההלכתי. אם יש לך עד אחד אז הוא נאמן, או לא יודע עד פסול אז הוא לא נאמן, עד שקרן, לא עד פסול, עד פסול נאמן באיסורים, אבל עד שקרן. אבל אם אני יודע שזה חזיר, השתכנעתי שהאמת היא שזה חזיר, אז לאכול או לא לאכול? זו שאלה פשוטה. גם בממונות וגם באיסורים יש איזשהו רובד קודם כל עובדתי. על זה באה התורה ומטילה איסור או חובה או משהו כזה. ותמיד השאלה היא כשאתה מדבר על דיני הראיות, על פורמליסטיקה הלכתית כזו או אחרת, האם אתה יכול להתעלם מזה שבמציאות באמת המציאות היא אחרת למיטב התרשמותך. אני לא חושב שנכון לעשות את זה, אבל לא יודע. זה גם תלוי כמובן עוד פעם אם יש צורך גדול, אם יש פה אפשר כבר להתחיל לצרף כל מיני דברים, אבל לא יודע. טוב, אני רוצה להדגים את הרעיון הזה של סברות משפטיות וההבדל בהתייחסות ההלכתית לסברות משפטיות מול התייחסות של מערכות משפט רגילות דרך דוגמה של השבת אבידה. בעניין השבת אבידה פעם, פעם כתבתי על זה איזה מאמר והבאתי שתי דוגמאות לעניין הזה: אחד זה זכויות יוצרים והשני זה השבת אבידה. שבזכויות יוצרים יש המון היגיון לתת קניין רוחני לאדם שהמציא משהו או שהתוצר הזה הוא פרי רוחו. ועדיין ההלכה אומרת בסדר, אבל דבר שאין בו ממש אין עליו בעלות. עכשיו מה זאת הסברה? הרי זה לא יוצא משום מקום, אין מקור לזה. הרמב"ם כן אומר שלא יכולה להיות בעלות על עין התפוח וריח התפוח ועין הדבש ועין התכלת, וכל מיני דברים מופשטים כאלה, אין בעלות על דברים כאלה. עכשיו מה המקור לזה? אין לזה מקור, שום מקור חז"לי של תורה, אין פסוקים. אז לדבר הזה אין שום מקור, חכמים החליטו על זה מסברה. עכשיו סברה למה להחליט על דבר כזה? בטח כשאנחנו מדברים על קניין רוחני. כשמדברים על ריח, יש היגיון להגיד שאין בעלות על ריח כי קשה לאכוף את זה, קשה להסביר את זה. אבל קניין רוחני, בטח היום, זה ברור לגמרי הצורך שבזה וההיגיון שבזה והצדק שבזה והתועלת שבזה, והרי האריכו רבים בעניין הזה. וההלכה עדיין מתבכבשת עם זה שזה דבר שאין בו ממש. אז מה אם אין בו ממש? כי אם אין בו ממש אז אין על זה בעלות. למה? כי, כי אין בעלות, אבל זו סברה, זה לא פסוק. הסברה פה אומרת שכן נכון להגדיר בעלות על דבר שאין בו ממש, לפחות על דבר מהסוג הזה.

[Speaker E] אבל על היצירה אתה יכול גם להסביר שיש פה ממש כי יש ספר שכתבת.

[הרב מיכאל אברהם] לא, זו לא בעלות על הספר. לא, על הרעיון. בטח. הספר זה לא משנה כלום.

[Speaker E] אני מדבר על מה שכתוב בתוך הספר, אבל אני אומר גם הכתיבה בתוך הספר היא בממשיות.

[הרב מיכאל אברהם] מה, הכתיבה האותיות שבתוך הספר? התוכן. אם מחקו את הספר הוא

[Speaker E] פגע בזכויות היוצר שלי?

[הרב מיכאל אברהם] לא.

[Speaker E] הוא קנה את

[הרב מיכאל אברהם] הספר ומחק אותו.

[Speaker E] אתה

[הרב מיכאל אברהם] לוקח את האותיות ואתה רואה את התוכן.

[Speaker E] זה התוכן, זה לא אותיות בדיוק, לא האותיות ולא הספר, זה

[הרב מיכאל אברהם] התוכן שמובע על ידי האותיות.

[Speaker E] הפטנט זו דוגמה לקניין רוחני.

[הרב מיכאל אברהם] פטנט זה דוגמה לקניין רוחני. מה, אין בפטנט משהו מעבר לזה. זה לא מוחשי. איך הסדירו אותו באופן כזה שיכולה להיות לך בעלות על פטנט? רשמת פטנט, יש לך זכויות לגביו. אבל זאת כבר ההסדרה. אני שואל על פי ההלכה למה באמת לא יוצא אוטומטית שיש בעלות? הרי ההיגיון אומר שיש. למה? כי יש עובדה משפטית שאין. מאיפה העובדה הזאת יוצאת? אין פסוק. חכמים החליטו שזה לא נכון, אין בעלות על דבר מופשט. מה זאת ההחלטה הזאת? זו סברה משפטית. עכשיו הסברה הזאת היא לא בגלל שזה מועיל, להיפך, זה לא מועיל, זה מזיק. כולם הרי מנסים למצוא דרכי עקיפין איך לעקוף את זה ובכל זאת לתת לבנאדם זכות יוצרים על הקניין הרוחני שלו, כי לכולם ברור שזה דבר בעייתי. ועדיין הרבה פוסקים אומרים בסדר, אבל מה לעשות? זה דבר מופשט, אין עליו בעלות. זאת אומרת בניגוד למחוקק שאומר אם יש בזה היגיון אז אני מגדיר שיש בעלות, מה הבעיה? הרי אם זה נכון והגיוני ומועיל ומוסרי אז אני מגדיר שיש על זה בעלות. בהלכה זה לא ככה. יש איזה עובדות שכובלות את ידינו. זאת אומרת שאם הדבר הזה הוא מופשט אז אין עליו בעלות גם אם נורא הגיוני להגדיר שיש בעלות וזה מועיל וזה מזיק שלא תהיה בעלות. זה לא משנה. פשוט עובדתית אין בעלות על דבר מופשט.

[Speaker E] למה פה הסברה לא מקבלת כוח? מה? למה פה הסברה היא לא מקבלת כוח? הרי הסברה אומרת שכדאי לקחת…

[הרב מיכאל אברהם] שיש סברה משפטית קודמת שאומרת שעל דבר מופשט אין בעלות. זו דוגמה לסברה משפטית, בדיוק מה שאני רוצה להדגים פה. עובדה שחכמים החליטו על זה וכל הפוסקים ממשיכים עם זה ולא אומרים רגע, בסדר, הם דיברו על עין הדבש, הם דיברו על דברים שאין בהם היגיון להגדיר בעלות. אבל היום זה קניין רוחני, אז על דבר כזה לא דיברו. לא, ההנחה של רוב הפוסקים, כולם אפילו אולי הייתי אומר, זה שלא, אם זה דבר מופשט אין על זה בעלות. עכשיו צריך למצוא פתרונות איך להסתדר עם זה.

[Speaker E] מה? התפרסם איזושהי הרצאה ששמעתי, תקף החלטה של בית המשפט העליון להכניס לקטגוריה של אשמת גניבה אדם שגנב באמצעות מערכת המחשב והאינטרנט.

[הרב מיכאל אברהם] הוא אומר שאפשר להכניס אותו לכלא לאותו מספר שנים על הונאה, על רישום

[Speaker D] כוזב במסמכי תאגיד וכולי וכולי, לא לחדש, זה צריך להשאיר למחוקק אותו לחדש את זה שגם גניבה היא פה.

[הרב מיכאל אברהם] זה שאלה כבר מי צריך לחדש, אבל אין ויכוח על זה שהמחוקק ראוי שיחדש את זה ושיהיה לזה תוקף אם הוא מחדש את זה. בהלכה אולי ראוי לחדש את זה אבל אין לזה תוקף. זאת סברה.

[Speaker E] אין, זה לא משנה, אין.

[הרב מיכאל אברהם] לכן

[Speaker E] אני מביא את הדוגמה הזאת.

[הרב מיכאל אברהם] אין, לא מעוגן על כלום. לא מעוגן על כלום. לא, זה גמרא. אבל אבל אבל אני אומר זה לא, אין פסוק. וחכמים החליטו, חכמי הגמרא, לא הרמב"ם, לא משנה, אבל זה עדיין חכמים החליטו מסברתם כשההיגיון התועלתני, ההיגיון, מה שמקביל נגיד בראיון להיגיון עובדתי מה שקראתי קודם, אומר שדווקא כן כדאי ונכון וראוי להגדיר בעלות על קניין רוחני. אבל מה לעשות? אין. כי זה דבר מופשט. אני כתבתי מאמר פעם על זה שאני חושב שיש בעלות על קניין רוחני מדאורייתא, לא מדרבנן. אבל לא מספיק ההיגיון הזה שאומר שכן, אלא פשוט אפשר ללמוד את זה מפסוק של גנבת דעת. אני טוען שמגנבת דעת אפשר ללמוד בעלות על מידע. יש כמה משפטים על זה. בגנבת דעת הגמרא בחולין מביאה שתי דוגמאות של גנבת דעת. שני סוגי דוגמאות. יש כמה דוגמאות. דוגמה אחת זה כשאני מוכר לך משהו אבל לא מגלה לך פרט מהותי בתוך הסחורה שמכרתי. עכשיו, ברור שאם עשיתי את זה ועבדתי עליך במחיר זו הונאה, המקח בטל. לא מדובר על זה. מדובר שמכרתי לך במחיר הנכון. מכרתי לך מכונית בלי מנוע, לא אמרתי לך שאין לה מנוע, היה מנוע כמו שיש לנו גושישים, אבל המחיר, המחיר זה המחיר של מכונית בלי מנוע. זאת אומרת, לא הייתה פה הונאה מבחינת המחיר. אבל תכלס לא ידעת מה אתה קונה. הגמרא אומרת גנבת דעת. זה סוג אחד של דוגמה. סוג אחר של דוגמאות זה הכרת טוב. אם אני מזמין מישהו אליי, אומר לו בוא תבוא אליי לסעודה ביום שלישי בערב. אני יודע ששלישי בכלל הוא בחוץ לארץ. אני יודע את זה בטוח. אני מזמין אותו, אין בעיה, אני לא צריך אפילו להוציא אגורה בשביל לארח אותו. ברור לי שהוא יסרב כי הוא לא יכול. ידעתי את זה מראש. ואני מציע לו כדי להיראות חבר שלו ונדיב לב וכולי, זה גניבת דעת. או מישהו בא אליי ואני אומר לו אני פותח לכבודך חבית חדשה של יין, שבעצם תכננתי לפתוח אותה בין כה וכה כי מחר מגיע מישהו לקנות ממני כל מיני בקבוקי יין. אז זה גניבת דעת, זה איסור דאורייתא. זה איסור דאורייתא לעשות את זה גם ליהודי וגם לגוי דרך אגב, הגמרא אומרת את זה במפורש. זה מאוד מעניין, למרות שהרבה איסורים מהסוג הזה לגוי מותר לעשות. מה, אין איסור דאורייתא? מה הסיבה? לא יודע, אולי זה בגלל שזה בעיה מידותית, במידות שלי ולא בפגיעה בשני, לא יודע. על זה יש מקום להתלבט, אבל ככה כתוב.

[Speaker C] למה כלה נאה וחסודה זה לא גניבת דעת? מה? פעמים כלה נאה וחסודה, למרות שהיא…

[הרב מיכאל אברהם] זה שקר, זה לא גניבת דעת. ולמה מותר לשקר? זה בגלל שיש ערך אחר שגובר על האיסור לשקר. אבל מה ההבדל בין שקר לגניבת דעת? בשני המקרים האלה רש"י מסביר שם בחולין בסוגיה של גניבת דעת, שכשהכרת הטוב הזאת, המקרים האלה של הכרת הטוב, למה זה גניבת דעת? כי אני מקבל הכרת טובה בלי שהיא מגיעה לי. גנבתי כאילו את הכרת הטובה. ככה מבינים אותו בדרך כלל. הב"ח כותב ועוד כמה וכמה מפרשים ככה מבינים. אני לא חושב שזאת הכוונה. לי נדמה שהכוונה היא שגנבתי את המידע. גניבת דעת זה פירוש מילולי. אני גונב דעת, אני גונב מידע. מה זאת אומרת? אם אני מוכר לך מכונית, אז המידע מה יש במכונית ומה אין הוא מידע שמגיע לך.

[Speaker A] זכותך

[הרב מיכאל אברהם] לדעת מה אתה קונה, נכון? אתה עושה איתי עסקה. ברגע שאני מעלים ממך מידע שמגיע לך, גנבתי ממך מידע. לעומת זאת, אם אתה שואל אותי בן כמה אתה, אני אומר בן 12, אז שיקרתי אבל לא גנבתי דעת. למה? כי המידע הזה לא מגיע לך. אני חייב לך משהו? המידע בן כמה אני מגיע לך?

[Speaker E] לא. אם הוא שומר ומותר לו להכניס רק בני 14,

[הרב מיכאל אברהם] אז זה משהו אחר, אז יש מקום לדון, אז אולי זה יהיה באמת גניבת דעת. זאת אומרת, גניבה זה במקום שבו אני לוקח משהו שהוא בעצם אמור להיות שלך, שמגיע לך. לכן גם כשאני גונב מידע, זה רק כאשר מדובר במידע כזה שבאופן בסיסי מגיע לך לדעת אותו, שהוא שלך. שקר לעומת זאת, כמו כלה נאה וחסודה, לא מגיע לה לדעת מה אני חושב עליה, לכלה או לבעל שלה, לא משנה. זה לא שזכותו לדעת מה אני חושב על אשתו, על כלתו. בסדר, אבל מצד שני אמרתי לא אמת, אז זה שקר אבל לא גניבת דעת. זה משהו אחר.

[Speaker C] אבל מה אמרת לגבי מי שמזמין את חברו ביום שלישי? אז גם הוא, עכשיו הוא חושב שהוא אוהב אותו למרות שהוא לא אוהב אותו. לא מגיע לו לדעת אם אני אוהב אותו? לא מגיע לו?

[הרב מיכאל אברהם] כיוון שהוא נותן לי, זה מה שרש"י מכניס הכרת הטוב. כיוון שהוא נותן לי כנגד זה הכרת טובה, והכרת טובה נתפסת כמשהו מוחשי, ובהרבה מקומות רואים את זה, אז מגיע לו שזה יהיה מבוסס על מידע אמיתי. המידע הזה מגיע לו. בדיוק בגלל זה רש"י הכניס הכרת הטוב. אנשים חושבים שרש"י מדבר על גניבה של הכרת הטוב, שגנבתי את הכרת הטוב. אני חושב שלא.

[Speaker A] רש"י מכניס את הכרת הטוב כדי להראות שמדובר פה במידע שמגיע לך, ואם לקחתי ממך את המידע הזה אז גנבתי מידע. זה הנקודה. בגלל שנתת לי הכרת טובה. יש משהו אחר, מה? כמו שכבר נקבע שסיטומתא הוא קניין. כאילו קניין שלי, לא אחד מהקניינים נגיד שרשומים בתורה או אפילו דרבנן. היום נהיה דרך פייפאל או כל זה, קנייה וזה קניין, ואף אחד לא חולק על זה. למה לא לקחת את זה וללכת אחורה ולהגיד, גם מה שנקנה, אם משהו נקנה והיום זה הדרך, היום יש מסחר בזה.

[הרב מיכאל אברהם] אז קודם כל סיטומתא בעצמו הוא סברה, אין פה פסוק. אוקיי.

[Speaker A] דבר שני, ולא

[הרב מיכאל אברהם] כולם מסכימים אגב שזה דאורייתא, רוב הדעות זה דאורייתא, יש דעות שזה דרבנן. דבר שני, זה החת"ם סופר כותב ועוד אחרונים, וזה מתחיל ברא"ש כבר אני חושב. יש נגיד דבר שלא בא לעולם. אם יהיה היום מנהג להקנות דבר שלא בא לעולם, לא יעזור. זה לא יעזור גם מדין סיטומתא. למה? בגלל שזה חוסר היכולת… זה תלוי, יש מחלוקת. יש דעות שזה לא יעזור אפילו אם היום זה יהיה דבר שכיח ושעושים בו מסחר. והסיבה לזה היא שבאופן מהותי ההלכה לא מוכנה לקבל שתהיה בעלות על דבר שלא בא לעולם.

[Speaker A] אבל עושים את זה כל היום.

[הרב מיכאל אברהם] עושים, קונים היום, מסחר בתירס, מסחר בזהב. הרי איזה מסחר שעושים, ההלכה לא מכירה בבעלות שלך על זה. מה זה משנה שעושים? עושים גם, מדברים לשון הרע, אז זה הופך להיות מותר? עושים. זה מצד דינא דמלכותא?

[Speaker C] היא לא מכירה…

[הרב מיכאל אברהם] לא, יש כוח של דינא דמלכותא תקן, ויש כאלה שאומרים שזה יועיל אז זה גם סיטומתא. יש דעות שלא, אני רוצה להראות את זה כדוגמה, יש בעיות, נגיד כשהבעיה היא גמירת דעת, אז פשוט סיטומתא תעזור, כי אם כולם עושים את זה ואתה עשית את זה על דעת מה שמקובל אז כנראה גמרת בדעתך, אז לכן זה מועיל. זה הרעיון של סיטומתא לפי התפיסות המקובלות. אבל דבר שלא בא לעולם, יש כאלה שמסבירים שהבעיה היא לא גמירת דעת, אין בעלות, אין דבר, הוא עוד לא פה. אז על מה אתה בעלים? זה כמו דבר שאין בו ממש, מה שאמרתי קודם. דבר כזה אתה לא יכול להיות בעלים לא בגלל שחסרה גמירת הדעת אלא כי אין את החפץ שעליו אתה בעלים. אז זה לא משנה שהיום כולם מגדירים, וכל המסחר בעולם היום, כל המסחר בעולם היום לא תקף על פי ההלכה. מה?

[Speaker E] אבל כיוון שזה דיני ממונות, ושני הצדדים מסכימים לעשות את העסקה הזאת…

[הרב מיכאל אברהם] אנחנו יכולים להסכים שהקיר הזה הוא פרח בר. אנחנו יכולים להסכים, אבל הקיר הזה הוא קיר, הוא לא פרח בר. מה זה עוזר לי? אז מה אם מסכימים? זה לא הופך את זה.

[Speaker A] וגם אם עכשיו הוא מעביר כסף לשני תמורת משהו שלא…

[הרב מיכאל אברהם] אין בעיה, אם שניהם מסכימים הם יכולים לתת מתנות אחד לשני, אבל אם אחרי זה הוא יתבע אותו, יאמר תראה חתמתי איתך חוזה ולא עמדת בו, בית דין יתעלם מזה. אם שניהם רוצים לתת מתנות שייתנו מה שהם רוצים, זה לא בעיה. אנחנו מדברים על מחויבות, השאלה אם זאת עילת תביעה, אם מישהו לא מקיים את החוזה אם אני יכול לתבוע אותו. הוא לא, מה פתאום, מה נתתי לך? זה עוד לא היה בעולם בכלל כשנתתי לך את זה. מכרתי לך חביות נפט של האלף הבא. מה בעלות יש פה? אין פה כלום.

[Speaker A] כמו כל מי שקונה דירה על הנייר.

[הרב מיכאל אברהם] כן, בסדר, זה שאלה לא פשוטה, אז יש שמגדירים את זה כשיעבוד על הקבלן ולא כקנייה של הדירה, כזכות, כמחויבות חוזית של הקבלן לבנות עבורי דירה. לא שהדירה כבר היום היא שלי, כי היא עוד לא קיימת. זה שאלה לא פשוטה איך להגדיר חוזים כאלה. בכל אופן, מה שאני רק רוצה לומר זה שסוג הדברים הזה זה, רק אני אשלים את הסוגריים, מה שרציתי בעצם לטעון זה שיש בעלות על… מגניבת דעת רואים שיש בעלות על מידע. כי אם מגיע לך מידע ולקחתי לך אותו אז אני גונב דעת. אז זה אומר שיש בעלות על מידע. איפה נפל לי האסימון הזה? פעם רקובץ הזמין אותי להנחות איזה סדנה של סופי שבוע כאלה למשפטנים, שופטים וכל מיני כאלה. אז פעם הוא הזמין אותי להנחות סדנה כזאת, ומחלקים מקורות, מכינים איזה חוברת עם מקורות, ואחד המקורות היה שו"ת חיים שאל של רב חיים פלאג'י. שהוא מדבר על חרם דרבינו גרשום להסתכל על מכתב שלא שלך, לפתוח מכתב שלא שלך, לקרוא מכתב שלא שלך, והוא טוען, הוא מביא עוד חרמות של רבנו גרשום ועוד, והוא טוען שיש בהם איסור דאורייתא. זה לא רבנו גרשום יצר את האיסור הזה, הוא החרים על מי שלא קיים את האיסור, אבל הוא לא יצר את האיסור, האיסור קיים מדאורייתא. מאיפה האיסור? וזה דן רב חיים פלאג'י שם. מאיפה האיסור? מה האיסור בזה? אז על הקריאה של מכתב שהוא לא שלך הוא מביא את זה מגניבת דעת. זה האיסור. ואז רקובץ אמר לי תשמע, זה מדרש פליאה, זה לא, אין פשר למילים האלה בכלל. מה הקשר בין גניבת דעת לשקר? מה זה קשור לגניבת דעת? ואז ככה ישבתי על העניין הזה כשהכנתי את הסמינר, ושם נפל לי האסימון. אז כתבתי אחרי זה את המאמר גם על זכויות יוצרים, שבעצם הטענה שלי שמה שכתוב ברב חיים פלאג'י זה בדיוק הנקודה הזאת. כשאתה קורא את המכתב אתה בעצם לוקח מידע שהוא לא שלך. המידע הזה שייך לקורא ולכותב, זאת אומרת למי ששלח ולמי שמקבל את המכתב. כשאתה קורא אותו אתה גונב מידע שהוא לא שלך. זה נקרא גניבת דעת ממש באופן ליטרלי, מילולי, זה בדיוק גניבת דעת. להיפך, שקר זה תרגום לא נכון של גניבת דעת. גניבת דעת זה לא שקר, גניבת דעת זה לגנוב מידע. לפעמים כשאני משקר אני מונע ממך מידע שמגיע לך אז אני גונב דעת, וזה לא חייב להיעשות דווקא בשקר, זה יכול להיעשות גם באופן כזה. פעם היה כנס בבר אילן עם ניל הנדל, ואני טענתי שם שנגיד להשתמש במידע גנטי של בן אדם זה גם יכול להיות איסור דאורייתא של גניבת דעת. לגנוב למישהו את הזרע ולשבט אותו, או לייצר. שאלות משפטיות, מה קורה עם החייל הזה שנפטר לפני כמה זמן, חייל שנפל ואשתו התנגדה שישתמשו בזרע וההורים שלו רצו? כן, אז השאלה היא אם אפשר לדבר על זה במונחים של קניין, מונחי קניינים, יש בזה ירושה, או כל מיני דברים מהסוג הזה. אם אני מבין שמידע זה רכוש במובן המלא, זה פותח הרבה מאוד אפשרויות, הרבה מאוד השלכות יש לדבר הזה. מה שאני רק רוצה לומר זה שגם כשאני אומר שיש בעלות על קניין רוחני, זה בגלל שיש לזה מקור מגונב דעת. לא בגלל שהסברה אומרת שצריך להיות בעלות כי אחרת העסק לא מתנהל בצורה הגיונית כמו שמסבירים את זה בדרכי משפטנים, אלא גם כאן בהקשר ההלכתי אתה צריך להביא לזה מקור. זאת אומרת, זה לא, יש פה משהו שהוא לא, אחרת גם אם זה נורא הגיוני זה לא יעזור.

[Speaker C] אם אני קוצב עם מישהו ריבית בדבר שלא בא לעולם, נגיד אופציה על נפט, אולי אני אצייר את זה כסיבה?

[הרב מיכאל אברהם] ריבית בדרך מכר?

[Speaker C] לא, אני אגיד, הוא נתן לי מאה שקל, אני אומר לו אני אחזיר לך עוד שנה מאה שקל ואופציה על הנפט, או חבית של נפט.

[הרב מיכאל אברהם] אני לא יודע, לא בטוח שזה ריבית, כי אתה יכול להעריך, תמיד אתה יכול להעריך את השווי העתידי באופן כזה שהוא יהיה בדיוק כמו השווי העכשווי ואז זה בכלל לא ריבית. כי גם חביות נפט שיהיו שוות מיליון וחצי כשהן יהיו, היום לקנות אותן יכול להיות שווה רק מיליון, אז בזה אין שום איסור אונאה, ואני לא יודע אם אפשר להגדיר פה את האיסור ריבית. למרות שיש שמאות של ערך עתידי, בגלל שיש לזה ערך שוק. לא יודע, אתה גם לא, אולי, יכול להיות שכן, אני לא יודע.

[Speaker C] הנקודה שיש לך פה דבר שאין בו קניין ואני נותן אותו כזה הריבית שלי.

[הרב מיכאל אברהם] אני לא נותן שווי, כאשר כרגע להגיד את זה אין כלום. כשאני אתן את זה בעתיד וזה יהיה שווה מיליון וחצי, אני אתן לך את זה, אז אני אעבור על איסור ריבית.

[Speaker C] אבל למה עוברים על זה? תמיד נשאר דבר שאין בו ממש. זה מתגלגל הרבה ידיים, בסוף זה מגיע למישהו.

[הרב מיכאל אברהם] בסוף בסוף החביות האלה ייצאו מהבאר. אחרי שהוא ימכור את זה לעוד אחד והוא ימכור את זה לעוד אחד ועוד מאתיים שנה מישהו גם ייקח את החביות האלה, אלא אם כן כבר נפט לא יהיה משמעותי.

[Speaker C] ניקח את זה כקניין רוחני. נגיד שאני מוכר למישהו, נגיד למאן דאמר שקניין רוחני אין בזה אונאה, אני אומר לו אני אתן לך תוכנת מחשב כריבית. השאלה היא, אם זה תמיד נשאר משהו בלי ממש, אז יש בזה ריבית?

[הרב מיכאל אברהם] אם יש לזה שווי שוק, אז יכול להיות שיש בזה ריבית גם בלי בעלות. גם לומר נתתי לך שווי,

[Speaker E] אני

[Speaker C] לא נתתי בזה כלום כי לא נתתי פה דבר, כי אתה אומר שאין פה דבר.

[הרב מיכאל אברהם] אבל מבחינת השווי שוק שלו ודאי שיש לו שווי שוק, כי בלי קשר להלכה, מבחינת העולם, העולם רואה את זה כן כמשהו שווה. והעולם עכשיו יאפשר לי להשתמש בזה ולך לא. אז זה אומר שאני קיבלתי ממך דבר שהוא שווה שוק למרות שההלכה לא מכירה בזה שאני בעלים, אבל שילמת לי סכום שיותר גדול ממה שקיבלת.

[Speaker C] אז זה נחשב שאני שילמתי כי זה לא היה שלי. למרות שיש לזה שווי אבל זה לא שלי. זאת אומרת זה לא יצא מבעלותי ולא הגיע לבעלותך. זה נותר כזה באוויר.

[הרב מיכאל אברהם] משהו שלא עובר מהלווה למלווה. אבל קיבלתי, אבל לא ממך.

[Speaker A] מה ההבדל בין נשך לריבית? סוף סוף נתתי לו ריבית, סוף סוף נתתי לו ריבית, משהו שאסור למלווה, כן,

[הרב מיכאל אברהם] זה אבק ריבית וגם כן זה דרבנן. אלא מה שהוא מקבל מזה היא הריבית, ההנאה שהוא מקבל מהשלום והנאה זה דבר נחשב שווה ערך, יש לו ערך. גם ההנאה שתקבל משהו עתידי גם היא בעצם אפשר לתרגם אותה להנאה כלשהי.

[Speaker A] טוב, אולי, לשיטתך, עכשיו לגבי טב למיתב טנדו זה סברה בגמרא שסברה שהיא לא קיימת היום כי העולם השתנה.

[הרב מיכאל אברהם] טב למיתב טנדו זה משהו אחר לגמרי. טב למיתב טנדו זה אומדנא בדעתה של האישה. אם האישה לא התכוונה להתקדש אז היא לא מקודשת, זה דין תורה, זה לא אני חידשתי. עכשיו כל השאלה היא רק

[Speaker A] שאלה עובדתית, האם היא התכוונה להתקדש או לא התכוונה להתקדש.

[הרב מיכאל אברהם] פוק חזי, תראה אם האישה התכוונה או לא. אבל אם יש בעלות או אין בעלות על משהו זאת הגדרה אובייקטיבית, זה לא תלוי בשאלה מה דעתו של האדם זה או אחר. הריח של התפוח או הריח של, מה אכפת לי אומדנא? אבל אין בעלות על זה. לא מוגדר בהלכה בעלות על זה. לא בגלל שאני לא יודע אם אתה התכוונת ברצינות. אם השאלה הייתה אם יש פה גמירות דעת, אם התכוונת ברצינות או לא, אז אתה צודק. אם אנחנו רואים שמקובל היום ויש גמירות דעת על זה, ודאי אז גם הלכה תכיר בזה. אבל אם התפיסה, וזה הוויכוח שאמרתי קודם עם סיטומתא מועיל לדבר שלא בא לעולם, אם הבעיה היא שלא יכולה להיות על זה בעלות, לא בגלל גמירות הדעת, גם תהיה גמירות דעת לא יכולה להיות על זה בעלות, אז מה זה משנה אם היום נוהגים? זה לא חשוב. אבל

[Speaker E] את התזה הזאת על גניבת דעת הפכו את זה באמת ל, הפכו לפנייה מעשית ועשו שעל קניין רוחני בכל זאת יש. אולי הפכו.

[הרב מיכאל אברהם] אני כתבתי על זה מאמר בתחומין, מי שמסכים מסכים ומי שלא לא.

[Speaker E] לא ראית איזה הלכה גם,

[הרב מיכאל אברהם] אין מנגנון כל כך שאפשר לראות בו את זה, אלא אם כן ישבו איזה בית דין אולי

[Speaker E] יאמתו את זה.

[הרב מיכאל אברהם] פטנטים, בדיוק על זה.

[Speaker A] קניין רוחני? כן.

[הרב מיכאל אברהם] היית בדוקטורט, עשית דוקטורט?

[Speaker A] לא, אם זה דוקטורנט.

[הרב מיכאל אברהם] אני מביא את התפיסה של קניין רוחני כדוגמה לסברה משפטית. כי עוד פעם, הקניין הרוחני הוא קניין בדבר שאין בו ממש. כי אין איזה מקור שקניין חל על דבר שאין בו ממש. אז מאיפה חכמים המציאו את זה? וההיגיון, כמו שאמרתי קודם, ההיגיון הצדק, ההיגיון המשפטי הרגיל אומר כן להכיר בבעלות על קניין רוחני וגם על דבר שאין בו ממש בהקשרים מסוימים לפחות. אז למה לא? כי לא. כי הסברה המשפטית שחכמים אמרה שהדבר כזה לא יכולה להיות בעלות. זה לא מטאפיזיקה, זה לא נתפס בשום דבר, אין פה משהו שאתה יכול להיות בעלים עליו, ולכן אין בעלות על דבר כזה. עכשיו זאת סברה משפטית. עוד פעם, היא לא יכולה להיות מתורגמת ליעילות משפטית או לדברים שבדרך כלל משפטנים מתרגמים את הסברות האלה. ועדיין זאת ההנחה של הגמרא.

[Speaker D] אולי זה משהו שישתנה היום ככל שמתקדם? אולי זה משהו שישתנה?

[הרב מיכאל אברהם] כן, כלומר אם יכירו בזה שהווירטואלי הפך להיות מוחשי היום.

[Speaker D] בתפיסה שלנו כל המחשב נתפס כווירטואלי.

[הרב מיכאל אברהם] כן, ואז היום נגיד פוסקים של היום יכולים להגיד אוקיי מבחינתנו היום הווירטואלי הפך למוחשי. לא שהם יכירו בבעלות על דבר מופשט, אלא הם יטענו הווירטואלי כבר לא מופשט. הנה זה מופיע על מסך המחשב. זאת אומרת מבחינתי מסך המחשב הוא מציאות, כמו כל מציאות אחרת. כי באמת מי שחי את זה, מי שהיית אומר לו את זה לפני מאתיים שנה הוא לא היה יודע מה אתה מדבר, לא מבין על מה אתה מדבר בכלל. אבל מי שחי את זה היום באמת יכול להבין שבאמת מדובר פה במשהו אחר. ואם מדובר במשהו אחר בהחלט יש מקום לשנות את ההלכה. אבל לשנות את ההלכה לא בגלל שתהיה בעלות על דבר מופשט, אלא בגלל שאנחנו נחליט שהדבר הזה הוא לא מופשט. הוא מוחשי יותר. ואז עדיין אין בעלות על דבר מופשט. אבל זה לא נקרא דבר מופשט, אלא דבר ש…

[Speaker E] אבל זה גם יכול להיות המשפט החילוני זה מה שהוא אומר.

[הרב מיכאל אברהם] לא, אבל אני אומר המשפט החילוני לא נזקק לזה בכלל.

[Speaker E] נכון, כי הוא פשוט אומר יש צורך.

[הרב מיכאל אברהם] בדיוק. ההסבר הטלאולוגי, המטרתי, התכליתי אומר שאם זה משרת את התכליות של החברה, של המסחר, של הצדק, משהו כזה, אז זהו, אנחנו נקבע מה שאנחנו נחליט. אז מבחינתם זה שיקול מספיק. אבל יש כשאתם קוראים נגיד ספרות משפטית על זכויות יוצרים, אז בספרות המשפטית לפחות אצל אנשי אקדמיה, תמיד מביאים את כל האופציות. אז אחת האופציות היא באמת לראות בזה איזשהו משהו מטאפיזי. אבל זה אף פעם לא נשאר. זאת אומרת, מציגים גם את זה אבל בסופו של דבר תמיד מגיעים בסוף לשיקולים תכליתיים. אפילו הצדדים המהותניים בזכויות יוצרים בסוף איכשהו מתורגמים לשיקולים תכליתיים. רק מגדירים את זה באיזשהו אופן אולי כאילו מטאפיזי. טוב, הדוגמה המרכזית שרציתי לעסוק בה זה ייאוש והשבת אבידה. למה בן אדם מאבד את הבעלות שלו כשהוא מתייאש? התפיסה המקובלת, הנתיבות רוצה לומר שזה באמת לא מאבד את הבעלות אלא רק מותר לכל אחד אחר לקחת. זאת אומרת שהבעלות שלך פוקעת. יש פשטות ויש פשטות. התפיסה הפשוטה היא שייאוש זה כמו הפקר. זאת אומרת, למה ייאוש זה כמו הפקר? אני לא באמת הפקרתי את הדבר. התייאשתי, אמרתי אני כבר לא אמצא אותו יותר. אם לא אמצא אותו יותר אז מה? למה הבעלות תלויה בדבר הזה? אני מוותר? אני מוותר עליו. מי אמר שאתה מוותר על הדבר? אם ימצאו אותו אני ארצה את זה. אני רק פשוט תשאל אותי מה הערכתי, האם להערכתי זה יגיע אליי פעם? לא, כבר לא. אבל זה לא אומר שוויתרתי עליו. כי אם מישהו ימצא את זה ועכשיו יגיד רגע אתה ויתרת על זה, לא, אני פשוט העדכתי שזה לא יגיע לרשותי. אבל וודאי שאם מישהו ימצא את זה אני לא מוותר, אני רוצה את זה בחזרה. זה שלי. הפקרה וייאוש זאת הערכה. ייאוש זאת לא החלטה. ייאוש זאת הערכה מה העתיד הצפוי. העתיד הצפוי שכנראה אני כבר את זה איבדתי, וזה לא יגיע אליי. ויתור זה משהו יותר עמוק. ויתור זה אומר גם אם זה יגיע אני כבר לא מעוניין בזה, ויתרתי. וזה לא המצב. יש הבדל בין להגיד להערכתי את העתיד, זה כנראה לא יגיע, צר לי אני נורא הייתי רוצה את זה. לא ויתרתי על זה. וברור לי שזה כבר לא יתממש. זה משהו אחר לגמרי. זו רק הערכה של המציאות. וזה מה שאמרת שכן קרה לאחשוורוש. נכון, הערכתי שזה לא יגיע אליי והתבדיתי, הנה עכשיו אני רואה שזה כן מגיע אליי. אז בהקשר הזה של הייאוש, זה עוד פעם, גם לזה אין ביטוי. כשאתם לומדים את הפסוקים על השבת אבידה, וכשהחוקרים מדברים על זה, שחכמים פשוט עשו מהפכה, הפכו את כל הפסוקים על פניהם. המושג של הייאוש בעצם נהיה המושג הכי יסודי בדיני השבת אבידה, ואין לו רמז בפסוק. בפסוק כתוב שאם מצאת אבידה תחזיר אותה, זה מה שכתוב. מאיפה המצאת את הייאוש וכל מסכת אלו מציאות, כן, כל הדיון של המציאות זה הכל סביב הייאוש. רק ייאוש. זאת אומרת, היה ייאוש, לא היה ייאוש, מתי יודעים שיש ייאוש, מתי. המושג הזה הפך את כל התמונה על פיה. עכשיו כל המושג של השבת אבידה זה רק דיני ייאוש. אין לזה רמז בפסוקים. פסוקים אומרים שמישהו איבד, תחזיר את מה שהוא איבד. אז פה יש איזושהי מהפכה, הפכו לגמרי את הפסוקים על סמך מה? על סמך איזה שהיא הנחה שלא ברור מה מקורה, שאם בן אדם מתייאש אז זה לא שלו. מאיפה באה ההנחה הזאת?

[Speaker A] לא, כי השאלה היא, צריך להבהיר עד כמה. כן. עד כמה. אז ברור שיש גבול.

[הרב מיכאל אברהם] תמיד, מה הבעיה? לא, אין בעיה. אתה יכול אל תחזיר, אבל אל תעשה בזה שימוש. זה לא נהיה שלך. תשאיר את זה שם. אני יכול להבין שכותרת את כמות המאמצים שאתה עושה כדי להחזיר. זה ברור, אבל לא בזה מדובר. הייאוש לא רק פוטר אותך מלעשות מאמצים להשיב, הייאוש מעביר את החפץ שיהיה שלך. זה לא רק אומר, אוקיי, אתה לא חייב להתאמץ בשביל למצוא אותי, אני המאבד. זה משהו אחר לגמרי. איך זה עושה את זה? מאיפה זה יוצא? מסברא. וחכמים היה נראה להם ככה, וזהו, זה מה שהם קבעו. וזו גם סברא משפטית. עכשיו בהקשר הזה השאלה הזאת עלתה בצורה, אני רואה שאני לא מספיק, רציתי לדבר על זה היום, השאלה הזאת עלתה בהקשר של פסק הדין של הנדלס מה שנקרא. שהיה שמה את הסיפור הבא. מישהו איבד, זאת אומרת, מישהו מצא, הנדלס, מצא ברצפה של חדר הכספות של בנק קופת עם, הוא מצא צרור של ניירות ערך. היו זרוקים על הרצפה. אז הוא הרים את הניירות האלה. לא היה ברור מי הבעלים שלהם. והוא מסר את זה לבנק, הוא אמר להם "תשמעו, אם מישהו יבוא לחפש את זה אז הנה זה", והשאיר את זה בבנק. טוב, עברו כמה חודשים, על פי החוק ארבעה חודשים. אחרי ארבעה חודשים המאבד לא מגיע, זה שייך למוצא. למאבד לא מגיע, זה שייך למוצא. עברו ארבעה חודשים, הנדלס חוזר לבנק, אומר "נו מה קורה? המאבד הגיע?". אמרו לו "לא". "טוב, תביאו לי את הניירות שלי". "תביאו לך את הניירות שלך, זה שלנו. אנחנו המוצאים". דבר פינטו, הבנק שומע מה שנאמר. אנחנו המוצאים, לא אתה. טוב, אז התנהל משפט בשלוש ערכאות נדמה לי, זאת אומרת זה היה בערכאה נמוכה אחת וזה הגיע לבג"ץ ואחרי זה בהרכב יותר רחב של השופטים בבית המשפט העליון.

[Speaker E] לא בג"ץ, הערעור בבית המשפט העליון.

[הרב מיכאל אברהם] וזה סיפור, סיפור מרתק. שאלה מי נחשב המוצא? הדיון הוא כמובן על הזכות הרוחנית לעסוק במצוות השבת אבידה. הדיון הוא על השאלה מי יקבל את ניירות הערך אחרי שלא מצאנו את המאבד. עכשיו, בדרך כלל הדיון סביב פסק הדין הזה של הנדלס נעשה בהקשר אחר לגמרי. מה שקרה שם זה שמנחם אלון, שהיה שופט עליון אז, שופט דתי, הוא טען שכיוון שיש לקונה בחוק, לא אי אפשר לקבוע מי נחשב המוצא, אז צריך לחזור למקורות המשפט העברי. כי חוק יסודות המשפט אומר שאם יש לקונה בחוק שאי אפשר להשלים אותה בכל מיני צורות, אז צריך לחזור לעקרונות הצדק והיושר של מורשת ישראל, שהדתיים כמובן מפרשים את זה בתור ההלכה והחילונים פירשו את זה בתור סתם מילים שלא אומרות כלום. וזה הוויכוח, חילונים זה אהרון ברק וסיעתו. לדעתי הם צודקים בערך, אבל זה דיון אחר. זה באמת לא אומר כלום. בכל אופן הוויכוח היה סביב העניין הזה, האם מדובר פה בלקונה? האם צריך להשלים את זה על פי ההלכה או לא להשלים את זה על פי ההלכה? זאת סביב זה בעצם גם מלמדים את פסק הדין הזה. השאלה היא מה אומר חוק יסודות המשפט? כן, האם זה מחייב להשלים. או לא לחייב להשלים מההלכה או לא לחייב להשלים מההלכה. זה דיון אחד. אבל אותי עניין שמה משהו אחר לגמרי. נגיד שאנחנו לא משלימים את זה מההלכה. אוקיי, אז מה אתם אומרים? אז מה הדין? מה אתם השופטים, כן, מה אתם אומרים? טוב, אז ברור שהייתם נותנים את זה לבנק. על פי ההלכה זה יוצא של הנדלס ועל פי המשפט כולם הסכימו שזה הולך לבנק. כולם חוץ מאיילון שאמר שצריך להשלים את זה מהמשפט העברי. למה? מישהו סיפר לי את זה בתור אנקדוטה. הנדלס? מה? הנדלס נגד בנק לאומי? לא, לא, אני אגיע לזה, אני אפשט את זה כנראה בפעם הבאה, אבל נקבל את זה כרגע כנתון ואני אסביר את זה בפעם הבאה. והשאלה שהיא עניינה אותי זה למה? למה באמת בהלכה ההלכה בוחרת לתת את זה להנדלס וכל מערכות המשפט שהם הביאו, הבריטיות והאמריקאיות ולא יודע מה ששאבו מכל היקום חוץ מאשר מההלכה, כולם מסכימים וכל האינטואיציה של השופטים עצמם היה ברור שצריך לתת את זה לבנק. אז אותי לא עניין למה הם לא השתמשו בהלכה או כן השתמשו בהלכה, אותי עניין למה באמת יש הבדל כזה בין החשיבה ההלכתית לשאר המערכות. והטענה שלי זה שההבדל הוא בנקודה הזאת, שההלכה רואה את זה כעובדה משפטית, אני אסביר בפעם הבאה יותר, אבל לכן הבאתי את זה בתור דוגמה למה שאמרתי היום. זאת אומרת שההלכה רואה את זה כעובדה משפטית ומערכות משפט לא מסתכלות בצורה כזאת על דברים. השאלה מה היגיון אומר לעשות ולא מה עובדה משפטית אומרת. רק אנקדוטה לסיום, פגשתי איזה שופט מחיפה, שופט מחוזי כלשהו מחיפה, שכחתי את שמו, שהוא פעם שמע הרצאה שלי באיזה מקום ואחר כך הוא בא אליי והזכרתי את הנדלס, אז הוא אמר לי שהוא בדק פעם את העניין הזה לעומק ומתברר מה שלא התפרסם, ומתברר שבעצם הנדלס היה הבעלים האמיתי. הוא רצה להלבין את זה, הוא רצה להלבין את זה. ומה הוא עשה? הוא עתר לבית המשפט בטענה שיתנו לו את זה כי הוא הבעלים האמיתי והוא רצה להלבין. הוא בעצמו טען את זה, הוא אמר את זה לבית המשפט. והוא רצה להרוויח את כל הכסף הזה בתור משהו שהוא מצא ולא בתור הכנסה, ואז אף אחד לא ישאל אותו איך הגיע אליך הכסף הזה. אז זה משהו שלא שמעתי ואני חושב שגם אחרים לא יודעים, הטענה הזאת, וזה משעשע ביותר.

[Speaker E] אבל זה רק מראה שההלכה באינטואיציה אפילו כיסתה את המקרה הזה. רק המקרה הזה, לא המשפט,

[הרב מיכאל אברהם] זה היה בסדר גמור וכולם צודקים.

[Speaker E] עד כאן שיעור של הרב יצחק ברנד מיום חמישי י"ב מנחם אב תשע"ז, שישי ליולי 2017.