פלגינן פסיקותא (טור 453)

בס"ד

לפני כמה ימים ראיתי את הכתבה הבאה, שבה מדווח על בית דין שביטל את קידושיו של אדם שיצא מהארון ועל בסיס זה התירו את אשתו לכהן למרות שהיא קיבלה מבעלה הקודם גט. הטענה הייתה שאם הייתה יודעת שהוא הומו לא הייתה מתרצה להינשא לו ולכן התרצותה הייתה בטעות וקידושיה בטלים למפרע. ומכאן שכעת אין לה סטטוס של גרושה אלא של פנויה, ולכן היא מותרת לכהן. ארשה לעצמי להתאפק ולא להתייחס להצהרה המרגשת להפליא שמובאת שם, שלפיה פסק הדין הזה מוכיח שהרבנות קשובה לצרכי הזוגות הנישאים כהלכה. רק אעיר על כך שאני לתומי חשבתי שהלכתית היא פנויה, אבל הוברר לי שלדעתם היא בעצם אשת איש, אלא שהם עשו לה טובה והתירו אותה מפני שהם קשובים לצרכי הזוגות שנישאים כהלכה. זו לא רק הערת אגב. היא קשורה בטבורה לדיון שאני רוצה לערוך כאן.

פלגינן פסיקתא

כאן רצוני לגעת באמירה של אב בית הדין, הרב זבדיה כהן, שהובאה בתוך הכתבה:

הרב כהן, ראש אבות בתי הדין בתל אביב, נענה לבקשה האישה, ובצעד חריג, כשהוא מצרף לנימוקיו שיקולים הלכתיים נוספים, ביטל את הנישואים וקבע כי מותר לה להתחתן עם בן זוגה הכהן. הדיין הבכיר הדגיש בהחלטתו כי לא ניתן היה לקבל טענה זו על מנת להתיר אישה נשואה, "אשת איש", להינשא לאדם אחר – אך לאחר שבכל מקרה התגרשה כדין והיא כבר פנויה לכל הדעות, אפשר להשתמש בנימוק של "מקח טעות" כך שתוכל להתחתן עם כהן.

שימו לב לניסוח (של העיתונאי) שאב בית הדין "נענה לבקשת האישה". זה כנראה בגלל רגישותו לצרכי הזוגות הנישאים כהלכה. כי אני לתומי חשבתי שהוא לא נענה כאן לבקשות אלא קבע את הסטטוס ההלכתי שלה, וזהו הסטטוס שלה ברמה העובדתית, בלי קשר לבקשות ולצרכים שלה.

בכל אופן, לא הופתעתי כאשר אתמול נשאלתי לדעתי על האמירה הזאת (ראו גם כאן): האם הגיוני לחלק את הפסיקות ביחס להיתר גרושה לכהן או היתר אשת איש לעלמא? אתחיל מהסוף: פשיטא לי שלא. להבנתי זוהי אמירה אבסורדית וחסרת כל היגיון, אם כי כפי שכתבתי לשואל זו אכן גישה מקובלת בעולם ההלכתי.

אעיר כי החלוקה הזאת, מה אכנה כאן פלגינן פסיקותא (חלוקת פסיקות), ממשיך את הניסוחים המוזרים שתיארתי למעלה. בית הדין נענה ברוב חמלה לבקשתה של הגרושה האומללה, אבל אחרת שצריכה היתר מעגינות לא תקבל ממנו את המתנה והחמלה המיוחדת הזאת. מהפלגינן הזה בעצם יוצא שזה אינו הסטטוס ההלכתי של האישה, אחרת גם עגונה שנמצאת במצב כזה הייתה מקבלת היתר. זוהי כנראה רק מתנה מהרבנות הראשית רחומת הלב בגלל התחשבותה המפורסמת בצרכי הזוגות הנישאים כהלכה, שבגללה הם מוכנים להתיר גרושה לכהן למרות האיסור שהטילה התורה. מה רבו מעשיך, הרבנות הראשית!! הם נוהגים מנהג אברהם אבינו. מה הוא נטש את הקב"ה כדי לכבד את אורחיו, אף הרבנות מתעלמת מאיסור שהטיל הקב"ה בתורתו למען אנשים אומללים.

בשולי דבריי אני רק תוהה היכן אותה התחשבות שכל כך אופיינית למוסד הרחום הזה, ההליכה בדרכיו של אברהם אבינו, כאשר מגיעים לעגונות? למה אישה שלא מקבלת גט מבעלה שהתגלה כהומו לא תקבל את אותו היתר? האם היא לא נישאה כהלכה? האם היא לא אומללה? לכאורה היא הרבה יותר אומללה, שהרי היא אינה יכולה להינשא כלל בעוד שזאת רק לא יכולה להינשא לכהן. טוב, לב רחום וחומל אינו ערובה להתנהלות הגיונית (ולפעמים זה אפילו מנוגד).

פלגינן פסיקותא וספיקות

כפי שאתם רואים בכל זאת לא הצלחתי להתאפק ("בל תשקצו"). אבל אם ניגש כעת לעצם העניין, רצוני לדון כאן בגישה של פלגינן פסיקותא כשלעצמה. כפי שכתבתי, איני יכול להכחיש שזו גישה הלכתית מקובלת, אבל עדיין ברצוני לטעון שמדובר בגישה לא הגיונית בעליל וראוי לה שתיכחד מן העולם (אי איישר חילי אבטליניה).

במבט שטחי, נראה לכאורה שהנמקה כזאת מבוססת על הסתכלות כאילו זהו מצב מסופק, וחלים כאן דיני ספיקות. אם תוסיפו לזה את העובדה שהיתר אשת איש לעולם הוא דין ערווה חמור (כרת) לעומת היתר גרושה לכהן (שהוא איסור לאו), תגיעו למסקנה שאין הצדקה להקל בו במצבי ספק. אבל בהיתר גרושה לכהן (שכאמור הוא רק לאו ולא איסור ערווה) יש הצדקה להיתלות בספק הזה ולהקל.

הערותיי על ההנחה הזאת מחולקות לשני מישורי דיון שונים:

1. מדוע להניח שזהו מצב של ספק? האם יש לדיינים צד משמעותי שהתרצות האישה במצב כזה לא ניתנה בטעות? האם לדעתם לא ברור שמדובר ב"מקח טעות"?
2. גם אם היה לבית דין ספק, עדיין אין הצדקה לחלק בין היתר עגונה לשוק לבין היתר של גרושה לכהן.

אדון כעת בשתי הנקודות הללו בזו אחר זו.

1. האם זהו מצב של ספק?

במקרים רבים הדיינים מתייחסים למצב כזה כמסופק בגלל קיומן של דעות שונות בספרות הפסיקה. במצב כזה, זהו ספיקא דדינא (או דרבוותא). לפעמים הספק הוא ספק במציאות עצמה: הם לא יודעים האם באמת מדובר בטעות שאם האישה הייתה יודעת עליה לא הייתה מתרצה. הספק יכול להיות לגבי האישה הזאת (זהו הספק הבסיסי) או לגבי נשים בכלל (כמובן שיש כאלה ויש כאלה, אבל לא ברור מהי 'האישה הסבירה').

צריך להבין שבסיסית מדובר בשאלה עובדתית. הדיון כאן הוא בשאלה האם האישה שלפנינו (ואולי גם 'האישה הסבירה') שנקלעה למצב כזה התרצתה בטעות או לא. תרגום: האם האישה הזאת (או האישה הסבירה) במצב כזה אם היה נודע לה שבעלה הומו הייתה חוזרת בה מהתרצותה לקידושין או שמעיקרא לא הייתה מתרצה?

אלא שזו שאלה שניתן לבדוק אותה עובדתית. אפשר לעשות סקר בין נשים ולשאול אותן מה היו אומרות אם היו מגלות עובדה כזאת לגבי בני זוגן. אני מניח שרובן היו עונות שלא היו רוצות בו כבן זוג, אבל זו רק דעתי והערכתי שלי (וכזכור כתושב מאדים מזה שנים רבות, הבנתי בכל הכמוס בנפשן של תושבות נגה אינה מן המעמיקות. ראו על כך בטורים 390, 446 ו-452). אפשר וכדאי לבדוק זאת בשטח.

מכאן עולה המסקנה שבדיקת הספרות ההלכתית בשאלה כזאת אינה רלוונטית, משתי סיבות שבמובן מסוים הן שני צדדים של אותה מטבע: א. דעתן של נשים תלויה בזמן ובמקום, ואין ללמוד מנשים בתקופה ובמקום מסוים לנשים בתקופה ומקום אחרים. לא הרי נשים בישראל של המאה ה-21 כהרי נשים בבבל של המאה הרביעית או החמישית, או אפילו בפולין או מרקש של המאה ה-18. ב. אין סמכות לספרות ולתקדימים ההלכתיים בשאלות שבעובדה.

כמובן שחלק מהיעדר הסמכות (צד ב של המטבע) נובע מכך שמדובר בשאלה עובדתית שמשתנה בין נסיבות וחברות שונות (צד א שלו). אבל מעבר לזה, מעצם הגדרתה של הסמכות ההלכתית היא לא רלוונטית לקביעות עובדתיות, לכן אין סמכות מעיקרא בשאלות כאלה ולא צריך הסברים או שינויים כדי להצדיק זאת. מכאן נגזר היחס לתקדימים בשאלות כאלה. בדרך כלל מדובר בפסיקות של מוסדות לא מחייבים (פוסקים בתר תלמודיים), ולכן גם  בשאלות הלכתיות אין להם מעמד מנדטורי מחייב. מעבר לזה, אם אכן חלו שינויים במאוויי הנשים ודעתן, אזי גם היה מדובר בפסיקה של מוסד מוסמך (סנהדרין או התלמוד) אין לה תוקף מחייב. אבל, כאמור, אפילו אם לא חלו שינויים בין דעות הנשים בנסיבות השונות – עדיין זכותי לגבש את עמדתי שלי בסוגיה הזאת בלי קשר למה שכתבו כל גדולי הפוסקים (כולל סנהדרין או התלמוד עצמו), שכן קביעות עובדתיות מסורות לדיין שיושב בדין, ורק לו. אין סמכות ותקדימים לגבי עובדות.

המסקנה היא שגם אם קיימות דעות שונות בפוסקים ביחס לשאלה הזאת, קיומן לא הופך את המצב למצב מסופק. הספק יכול להתקיים כאן אך ורק אם הדיין שיושב במקרה הספציפי הזה מתלבט האם נשים אכן היו מבטלות את התרצותן במצב כזה. אם כן, זהו לכל היותר ספק במציאות ולא ספיקא דדינא. עוד אשוב לנקודה זו בהמשך.

2. ההבחנה בין המצבים

נניח שהדיין אכן מסתפק, וכעת הוא מצוי במצב של ספק במציאות (ספק עובדתי): האם האישה שלפניו חזרה בה מהתרצותה הראשונית או לא. אם אכן זהו המצב, אזי היה עליו לפסוק לחומרא גם לגבי היתר האישה לכהן. הרי מדובר באיסור תורה (של גרושה לכהן), והכלל הוא ספק דאורייתא לחומרא. משמעות הדברים היא שאם הדיין מוכן להקל ביחס להיתר גרושה לכהן, אות הוא שלדעתו לא מדובר במצב מסופק. אבל אם כך, מדוע הוא  מחמיר במצבים שבהם הנושא הוא היתר האישה לשוק? אם אין ספק שהאישה התרצתה בטעות אז אפשר גם להתירה להינשא.

[בסוגריים אעיר שאם היה כאן ספיקא דרבוותא, אז אולי היה מקום לומר שניתן לסמוך על דעת פוסק א כשמדובר בהלכה שאינה כה חמורה, אבל בהלכה חמורה יש לחשוש לדעת פוסק ב. אם כי גם שם לדעתי אין בזה היגיון, ומעבר לזה אני גם טוען במאמרי על האוטונומיה שעקרונית אין דבר כזה ספיקא דרבוותא, לפחות כאשר מדובר בפוסקים בתר תלמודיים. אם אתה עצמך לא בספק אז עליך לנהוג כפי שאתה חושב, ואם אתה בספק אז זהו ספק שלך ולא ספק מכוח אותם פוסקים שנחלקו בעניין.]

ייתכן מצב שהדיין אמנם מסופק, אבל הספק אינו שקול. הוא נוטה לחשוב שאכן הקידושין בטלים במצב כזה (כלומר האישה לא הייתה מתרצה), אבל הוא חושש לספק קל שמא המצב אינו כזה. זה כמובן אינו מצב של ספק, ולכן היה עליו להכריע לצד ששוקל יותר (כמו בהליכה אחר הרוב). אבל זוהי ההכרעה בכל מצב, ולא רק באיסורים קלים. לכאורה היה עליו להתיר גם אישה מעגינותה ולא רק גרושה לכהן, שהרי זוהי ההלכה. ספק הוא רק כאשר שני הצדדים שקולים. אם הם לא שקולים יש להכריע כמו הצד ששוקל יותר. ובכל מקרה, איך שלא מכריעים איני רואה מקום להבחין בין איסור חמור לקל (בפרט אם שניהם איסורי דאורייתא).

ישנם מצבים שחכמים החמירו חומרות מיוחדות בהלכות חמורות כמו דבר שבערווה (למשל בספק ממזר, ומעלה שעשו ביוחסין וכדומה), אבל את זה יכול לעשות רק גוף מוסמך (סנהדרין או התלמוד). במצב כזה הוא פשוט מוסיף להלכה (לשולחן ערוך) עוד הלכה שיש להחמיר ביוחסין. אבל דיין בימינו שאינו חלק מגורם מוסמך ואינו יכול לתקן תקנות, צריך לפעול על פי הוראות ההלכה הקבועה. גם אם נראה לו שראוי להחמיר במצב כזה, הדבר אינו בסמכותו. אם האישה מותרת על פי ההלכה, הוא לא יכול לאסור אותה אם אין לו סמכות לחדש הלכות, גם אם הוא סבור שמאד ראוי לעשות זאת. אם היא מותרת על פי ההלכה הוא אמור להורות לה שהיא מותרת (ואם ירצה יוסיף הערת אוביטר בפסק הדין).

דברי התלמוד על ביטול קידושין ב"מקח טעות"

התלמוד עצמו כותב (ב"ק קי ע"ב – קיא ע"א):

אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה התם אנן סהדי דמינח ניחא לה בכל דהו כריש לקיש דאמר ר"ל טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו:

התלמוד פוסק שאין לבטל קידושין של אישה בגלל שהקידושין הללו הביאו למצב שבו אחי בעלה, שהוא מוכה שחין, צריך ליבם אותה. הסיבה שמובאת לכך היא החזקה ההלכתית הידועה: "טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו", כלומר אישה מעדיפה להיות בזוגיות בכל מחיר, גם אם היא נקלעת לחיים עם בן הזוג מוכה שחין וכדומה. לכאורה זוהי טענה גורפת שאין לבטל קידושין של אישה בשום מצב, שכן כל מידע שיתגלה, חמור ככל שיהיה, לא היה מביא לביטול ההתרצות שלה.

לאור הגמרא הזאת נוהגים רוב בתי הדין כמעט בכל המקרים לא לבטל קידושין בטענות של "מקח טעות". כשאנחנו נזקקנו למקרה כזה וביטלנו קידושין בטענה של "מקח טעות" או "אומדנא" (ראו במאמרי שמסכם את פסק הדין ההוא, את ההסבר להבדל ביניהם), זכינו על כך לביקורת קשה, בעיקר מכוח הגמרא הזאת. ראו על כך בטורים 147–148 ובהפניות שם.

טענתי היסודית ביחס לביטול הזה הייתה כפולה: 1. בגמרא עצמה רואים שעקרונית קידושין הם בני ביטול, לולא החזקה. 2. החזקה הזאת היא קביעה עובדתית, וככזו היא צריכה להיבחן בזמן ובמקום שבהם אנחנו עוסקים (ובעצם ביחס לאישה המסוימת שבפנינו). אין משמעות לקביעות של פוסקים מזמנים ומקומות אחרים, ואפילו לא לתלמוד. גם אם הנשים בבבל באותה תקופה העדיפו זוגיות בכל מחיר, האם זה מוכיח שכך הוא גם לגבי הנשים בימינו? מדוע לחשוב כך? האם דעתן של נשים (ואנשים בכלל) לא משתנה עם  הזמן?!

אגב, גם בסוגיא שם ישנן דעות שמחלקות את הפסיקה בין ההקשרים השונים. בראשונים ובאחרונים יש סוברים שניתן לבטל את הקידושין במקרים חריגים (למשל כשהיבם המיר את דתו וכדומה). לכן לפעמים בתי דין נזקקים לביטול כזה, אבל בדרך כלל זה נעשה כדי להתיר עגונות או ממזרות ולא כדי להתירה להינשא. יש מהפוסקים שכתבו שהיתר כשהאישה מוצאת עצמה עם מוכה שחין הוא היתר כשמוכה השחין הוא יבם, אבל לא כשהבעל עצמו מוכה שחין. כלומר זהו היתר לפוטרה מייבום אבל לא להתירה להינשא, ממש כמו אצלנו. הרי לכם תקדים לגישתו של הרב זבדיה כהן. גם הוא מבטל את הקידושין רק אם מדובר בהיתר ממזרים או עגינות בדיעבד, אבל לא מתיר אישה לשוק על בסיס שיקול כזה.

אבל כאמור, גם אם יש תקדימים כאלה (ויש עוד הרבה), בעיניי הם לא הגיוניים בעליל. אני לא מקבל את הגישה של פלגינן פסיקותא מסיבות הגיוניות (שפורטו למעלה), גם אם יש לה תקדימים. היתר כזה אינו מתנה שנותן הדיין לאישה, אלא סטטוס הלכתי-משפטי שלה. אם זה אכן הסטטוס שלה – אז כל אישה במצב כזה מותרת, ואם זה לא הסטטוס שלה – אז אין להתיר אף אחת.

הליכה לקולא בשעת הדחק

שאלה דומה ניתן להעלות ביחס לפסיקות מקילות בשעת הדחק. גישה זו מעוגנת היטב בהלכה, ומקורה כבר בתלמוד, שם מצאנו בכמה מקומות: "כדאי הוא ר"ש לסמוך עליו בשעת הדחק" (ראו על כך במאמרי על קולא וחומרא). גם שם לכאורה יש לשאול: אם ההלכה היא X אף שיש דעה שסוברת Y. אז מדוע בשעת הדחק מותר לסמוך על הסוברים Y? מה ההבדל בין זה לבין להתיר סתם לעבור איסור בשעת הדחק? לכאורה גם היתר בשעת הדחק הוא תקדים לגישה של פלגינן פסיקותא.

במאמרי שם הבאתי שהרמ"א בהקדמת תורת העולה כתב שאין דרכו להתיר מאומה בשעת הדחק אלא אם הדבר מותר מן הדין. במצב כזה ניתן להורות להחמיר במצב רגיל ובשעת הדחק מותר ללכת כעיקר הדין. אבל גם זה תמוה לענ"ד, לאידך גיסא. פוסק אינו רשאי להורות חובה להחמיר, אלא לכל היותר להמליץ לשואל להחמיר. כשהוא נשאל מהי ההלכה עליו לענות מה ההלכה אומרת (לדעתו). החמרות הן עניין לאדם עצמו ולא לפוסק. רק סנהדרין יכולה להוסיף סעיפים להלכה ולהפוך את מה שראוי למשהו מחייב.

הסברתי שם שאם מדובר במצב של ספק בפסיקה, אז אולי ניתן להבין זאת. ככלל, בספק יש להחמיר (לפחות בדאורייתא), אבל בשעת הדחק מותר להקל. כאמור, ניתן להקשות גם כאן, שהרי הכלל ספק דאורייתא לחומרא הוא חלק מההלכה וכיצד ניתן לעבור על ההלכה בשעת הדחק? על כך עניתי שם שייתכן שהכלל שמותר להקל בשעת הדחק קודם לכלל שספק דאורייתא לחומרא. כלומר הכלל ספק דאורייתא לחומרא מורה לנו שאם אין לנו דרך להכריע בין שני הצדדים יש להחמיר (בהלכה דאורייתא). אבל אם יש דרך להכריע (גם אם לא להכריע מהי האמת ההלכתית אלא למצוא הוראה הלכתית למקרה הזה מכל טעם שהוא), אז לא חל הכלל שמורה לנו להחמיר. הוסיפו לכך את ההנחה שההלכה מתירה לבחור דרך לקולא בשעת הדחק, ותקבלו שכעת אנחנו נמצאים במצב שאינו מסופק (כי יש הכרעה לאחד הצדדים מכוח כלל שעת הדחק), וממילא במצב כזה לא חל הכלל ספיקא דאורייתא לחומרא.

אבל כל זה כשמדובר בשעת הדחק. אצלנו בשני המקרים זוהי שעת הדחק: גם היתר הגרושה לכהן (הם רוצים להינשא) וגם היתר אישה לשוק (עגינות). אז אם אנחנו במצב של ספק (ראו למעלה שזה כנראה לא היה המצב), אז אפשר להקל  בשני המצבים. ואם אין כאן ספק אז יש לפסוק בוודאי לקולא בשני המצבים. אבל איני רואה הצדקה לפסוק לקולא להתירה לכהן ולחומרא להתירה לשוק. יתר על כן, כפי שכבר הזכרתי, הדחק של עגונה גדול הרבה יותר מהדחק של גרושה לכהן, שכן העגונה לא יכולה להינשא לאף אחד.

איני מכיר בסיס הלכתי להוראה ללכת כשיטה שאינה נכונה כשמדובר בהלכה דאורייתא קלה ולא בהלכה דאורייתא חמורה. ואם היא נכונה אז יש לפסוק כך בשני המצבים.

הקשר לפלגינן דיבורא/נאמנות

בסיס אחר לגישה של פלגינן פסיקותא ניתן אולי למצוא בסוגיית פלגינן דיבורא (חציית הדיבור). לכן אני משתמש במונח 'פלגינן' גם כאן. המקרה הרגיל של חציית הדיבור מופיע במקרה שבו ראובן מגיע עם לוי ושניהם מעידים ששמעון הלווה לראובן בריבית (ראו סנהדרין כה ע"א, בר בניתוס, ובמקבילה בסנהדרין ט ע"א לגבי פלוני רבעני לרצוני). הלווה נחשב כרשע (כי גם מתן ריבית הוא איסור שפוסל לעדות) ולכאורה פסול לעדות. אם כן, ראובן בעדותו משים עצמו רשע, שכן הוא מעיד שהוא עצמו לווה בריבית, ולכן לשיטתו שלו הוא אינו יכול לשמש כעד על שמעון. אמוראים חלוקים בדין הזה, ולהלכה נפסק כרבא שפלגינן דיבורא, כלומר מקבלים את העדות של ראובן על שמעון אבל דוחים את חלק העדות של ראובן שעוסק בו עצמו. ממילא ראובן אינו רשע, ואז הוא יכול להצטרף עם השני לעדות על שמעון. זה מה שנקרא "פלגינן דיבורא", כלומר חציית הדיבור (של ראובן).

האחרונים[1] מביאים שיש מכניזם דומה שהם מכנים אותו "פלגינן נאמנות". המקרה שמביאים כדי להדגים זאת (ראו דוגמה אחרת כאן, לגבי דין 'יכיר') הוא הגמרא ביבמות קיז ע"א לגבי נאמנות האישה לומר שמת בעלה, שלמרות שהיא נאמנת להתיר עצמה לשוק לא מורידים את היורשים לנחלה על פיה. לכאורה אם פוסקים שהבעל מת ולכן מתירים אותה להינשא, אז יש גם להוריד את יורשיו לנחלה. האחרונים מסבירים שזהו מצב שבו פולגים את הנאמנות של האישה ולא את הדיבור שלה. כאן לא נכון שאנחנו מקבלים רק חצי מהעדות שלה. אנחנו מקבלים את מלוא עדותה שהבעל מת, אבל מיישמים אותה רק לגבי היתר שלה להינשא ולא לגבי דיני ממונות וירושה.

קיבלנו מצב שבו את אותה פסיקה עצמה מיישמים לצורך אחד ולא לצורך אחר, ולכן זה כבר דומה יותר לסיטואציה שלנו (פלגינן פסיקותא). בדיוק כמו שראינו למעלה, גם כאן ניתן לשאול את מה ששאלתי על פלגינן פסיקותא: אם הבעל מת, למה לא להוריד את היורשים לנחלה?

אבל במבט נוסף ניתן להיווכח בכך ששם לא מדובר בכלל על דין פלגינן במובן מהותי. זוהי תוצאת העובדה שסף הראיה הממוני גבוה יותר מהסף הדרוש להיתר נישואין. לעניין ממון צריך שני עדים, ולעניין להתירה להינשא די לנו בעד אחד (חכמים הקלו משום עיגונא, והסתמכו על חזקה שאישה דייקא ומינסבא). אז אם בא עד אחד, ברור שניתן להתירה להינשא אבל לא ניתן להוריד יורשים לנחלה. התוצאה היא פלגינן פסיקותא, אבל זו תוצאה של כללי ההלכה הקיימים ולא מתנות שמחלקים לפי ראות עיני הדיין.

אם כך, הדין הזה לא באמת דומה למצב שלנו. אצלנו אין הבדל ברף הראייתי של הדינים הנדונים אלא רק בחומרתם. ושוב, אם חכמי התלמוד או סנהדרין היו קובעים תקנה מיוחדת להחמיר בדיני היתר אשת איש שלא לקבל טענות "מקח טעות" – ניחא, אבל פוסק שאינו יכול לשנות את ההלכה אלא רק לפסוק על פי ההלכה הקיימת, לא יכול להתיר לגרושה להינשא לכהן ולאסור על אחרת להינשא תחת בעלה. לכן לא נראה שהמכניזם של פלגינן נאמנות הוא מקור רלוונטי להבחנה כזאת.

שיקולי תוחלת

לכאורה נראה שהדיינים כאן עשו שיקולי תוחלת. הם אומרים כך: אמנם יש לנו ספק כלשהו, אבל רוב הסיכויים שאכן מדובר בהתרצות בטעות. אם כן, ניתן להתיר לה להינשא לכהן, כי גם אם טעינו הנזק שנגרם אינו עצום (האיסור הוא קל יחסית, לאו בלבד), והצורך להתירה להינשא לבחיר ליבה גובר עליו. אבל אי אפשר להתירה לשוק, כי שם הנזק אם טעינו הוא עצום (איסור ערווה החמור), והצורך שלה להינשא לא מצדיק זאת.

אבל זה הסבר בעייתי מכמה טעמים. ראשית, כפי שהסברתי למעלה יש דיני ספיקות ורוב. אם הדין הוא שבמצב כזה ניתן להקל בהלכה דאורייתא, אזי יש להקל גם לעגונה. ואם לא – אז גם לגרושה יש להחמיר. זה באשר לעצם ביצוע שיקולי תוחלת בהלכה. אבל גם חישוב התוחלת בעצמו נראה לי בעייתי. הצורך של אישה לצאת מעגינותה הוא צורך גדול הרבה יותר מהצורך של אישה להינשא לכהן. נכון שהם רוצים להינשא, אבל אם זה לא אפשרי הם יוכלו למצוא בן זוג אחר. לעומת זאת, אישה עגונה או מסורבת גט, אם לא נתיר אותה על ידי ביטול הקידושין עלולה להישאר עגונה עד סוף ימיה. אז כיצד הגיעו הדיינים לחישוב התוחלת שמעדיף היתר להינשא לכהן על פני היתר לשוק? בנישואין לכהן הצורך קטן והנזק קטן, ובהיתר לשוק הנזק גדול אבל גם הצורך גדול.

סיכום

סוף דבר, שיקולי פלגינן פסיקותא קיימים לא מעט בהלכה ואינם המצאה של הרבנות ובתי הדין שלה. ועדיין הדברים נראים לא הגיוניים בעליל. היתר כזה אינו מתנה שמסורה להחלטת הדיין. אם האישה מותרת היא אמור להורות לה שהיא מותרת ואם לא אז לא. אין לו שיקול דעת בעניין.

לסיום דבריי, אפנה את הקוראים למאמרו המאלף של ידידי, נדב שנרב, "ארון השקרים היהודי". הוא מסביר שם שהשבח לדיין שרואה את השואל מול עיניו ומתאים לו את הפסיקה הראויה לו הוא חריגה מסמכות ובעצם שקר הלכתי. ההלכה לא מסורה לו והוא לא יכול לחלק מתנות על חשבונה כראות עיניו. להבנתי, פלגינן פסיקותא הוא דוגמה נוספת לשקר כזה.

[1] ראו למשל קובץ הערות סי' כא, קובץ שיעורים ח"ב סי' ג; שערי ישר ו, יא, שכולם קושרים זאת למחלוקת האמוראים על דין פלגינן דיבורא.