נייר עמדה של מכון משפטי ארץ על הכרעה במחלוקות‎

מצורף, התקציר למטה
נשמח לשמוע הערות
א.    תקציר

1. מאז ביטול הסנהדרין אין מוסד שמוסמך להכריע מחלוקות עבור כלל ישראל.
2. הש"ך פסק כי במקרה של מחלוקת, אין אפשרות להוציא ממון מיד המוחזק (קים לי), גם אם רוב הפוסקים נקטו בדעה שניתן להוציא ממנו ממון.[1] דעתו של הש"ך התקבלה על ידי רוב הפוסקים, גם אם במגבלות מסוימות.[2]
3. גדולי ישראל כתבו כי יש לפעול להרחבת האפשרות להכריע במחלוקות לצורך קיומו ויישומו של משפט התורה.[3]
4. הצדדים יכולים להסמיך את בית הדין להכריע במחלוקות,[4] וכך ראוי שייכתב בהסכם הבוררות.
5. על בסיס הסכמת הצדדים מן הראוי להחיל הלכה אחת על כל הנידונים בפניו ללא קשר למוצאם ולעדתם.[5]
6. על סמך הסכמה זו יכול בית הדין להכריע במחלוקות על פי שיקול דעתו,[6] ובמסגרת זו יוכל לשקול הכרעה על פי הכללים הבאים:

א.      הכרעה על פי רוב דעות הפוסקים. [7]
ב.      הכרעה על פי מנהג בתי הדין. [8]
ג.       הכרעה על פי מנהג המדינה. [9]
ד.      הכרעה על פי חוק המדינה במקרה בו הוא זהה לאחת הדעות בהלכה. [10]
 
[1] ש"ך, קונטרס תקפו כהן.
[2] כגון פרשני קונטרס תקפו כהן: אורים ותומים ונתיבות המשפט, וכן כנסת הגדולה, הגהות בית יוסף, חו"מ כה, כללי הקים לי; חשק שלמה, כללי קים לי; ארח משפט (חזן), כה, כללי קים לי; ועוד.
[3] אורים ותומים על תקפו כהן, סימן קכג-רכד; שו"ת הלכות קטנות א, קפב; הריא"ה הרצוג, תחוקה לישראל ע"פ התורה ב, עמ' 137-138. לעומת זאת, הרב עובדיה יוסף (שו"ת יביע אומר א, דברי פתיחה אות יא) סבר שיש ליישם את דין "קים לי" באופן רחב ביותר.
[4] שו"ת דרכי נועם חלק חושן משפט, טו.
[5] הרב רצון ערוסי, "התחשבות בטענת 'קים לי' בבתי הדין לממונות", אמונת עתיך 122, עמ' 96.
[6] רמ"א חו"מ כה, ב.
[7] שו"ת רדב"ז ד, קטז (אלף קפז).
[8] שו"ת דרכי נועם חו"מ טו; חשק שלמה, כללי קים לי אות צד.
[9] ש"ך חו"מ ס, יב.
[10] שו"ת מהרש"ם ה, מה. משפט שלום, קצד ד"ה כלל; הריא"ה הרצוג, תחוקה לישראל על פי התורה, ב, עמ' 72.