אפלטוניזם – שיעור 8
תמלול זה בוצע באופן אוטומטי באמצעות בינה מלאכותית. ייתכנו אי-דיוקים בתוכן המתומלל ובזיהוי הדוברים.
תוכן עניינים
- אפלטוניות, אריסטוטליות, וחלויות בהלכה
- הטענה שההלכה אינה מערכת משפט והשלכותיה על שילוב במשפט הישראלי
- דיני שומרים ושבועת השומרים כמכשול לשילוב הלכה במשפט כללי
- חוק “לא תעמוד על דם רעך” של חנן פורת והאבסורד של הטמעה אזרחית
- שילוב מערכות משפט כפעולה לא אורגנית ועמדת אהרון ברק
- מעבר לצורת ההנמקה: השבת אבידה ופסק דין אנדלס
- חוק יסודות המשפט, לקונה, וביקורת על טענת הרוב
- המשנה בבבא מציעא, עמדת אילון, וההבחנה בין שטח לקוחות לשטח בעל הבית
- התכליתיות במשפט הישראלי: אופטימיזציה של השבת האבידה
- ההלכה: בעלות כעובדה מטאפיזית וייאוש כמנתק זיקה
- רמב״ם הלכות גזלה ואבידה יא ז: לפנים משורת הדין מול עיקר הדין
- ייאוש ללא פסוק והיכולת לתפוס אמת מטאפיזית מסברא
- שאלות בסיום: ייאוש לפני/אחרי מציאה, עבירה לשמה, ושבועה
סיכום
סקירה כללית
הטקסט מציג את ההלכה כתפיסה אפלטונית שבה חלויות, סטטוסים וקניינים הם ישים מטאפיזיים שמייצרים את הנורמות, בניגוד לגישה אריסטוטלית הרואה מושגים משפטיים כהמשגות וקונבנציות שנועדו לשרת צרכים ותכליות. הכותב טוען שההלכה איננה “מערכת משפט” במובן המקובל ולכן ניסיונות לשלב “משפט עברי” בתוך המשפט הישראלי יוצרים שיבושים, משום שהמשפט האזרחי פועל בתכליתיות בעוד שבהלכה דיני הקניין והחלויות משקפים עובדות מטאפיזיות שאינן מעוצבות לפי תכלית. דרך דוגמאות מדיני שומרים, חוק “לא תעמוד על דם רעך”, ופסק דין אנדלס בהשבת אבידה, הוא מראה כיצד היעדר הממד הדתי והמטאפיזי במשפט הכללי מנתק את הקוהרנטיות ההלכתית ומוביל לתוצאות שאינן זהות להלכה ואף סותרות אותה.
אפלטוניות, אריסטוטליות, וחלויות בהלכה
הטקסט מגדיר את האפלטוניות מול האריסטוטליות כיחס לתכונות ולמושגים מופשטים, כאשר לפי אריסטו הם המשגות וקונבנציות שימושיות, ולפי אפלטון הם ישים אידיאליים קיימים. הטקסט קובע שמושגים הלכתיים כמו בעלות וחלויות הם ישים, והנורמות המשפטיות נגזרות מקיומם. הטקסט מסביר שכאשר אומרים שאישה היא אשת איש או שיש חלות בעלות על חפצים, משתנה “המציאות” והמטאפיזיקה, והנורמות הן תוצאה של שינוי זה ולא החלטה נורמטיבית גרידא.
הטענה שההלכה אינה מערכת משפט והשלכותיה על שילוב במשפט הישראלי
הטקסט מציג מאמר שכותרתו הייתה האם ההלכה היא משפט עברי? ומעמיד בו טענה שההלכה אינה מערכת משפטית כמו מערכות משפט אחרות, וגם חושן משפט ואבן העזר אינם “משפט” במובן המקובל. הטקסט מתאר הבדל מהותי בין ההלכה לבין כל שאר המערכות, ובפרט את העובדה שבבסיס ההלכה יושבת מטאפיזיקה. הטקסט קובע שהוויכוחים בישראל על הכנסת מרכיבים מההלכה לחוק הישראלי אינם מתנהלים במישור הענייני בלבד, ולעיתים הטיעונים הענייניים משרתים אג’נדה מטא-משפטית או מטא-יהודית.
דיני שומרים ושבועת השומרים כמכשול לשילוב הלכה במשפט כללי
הטקסט מביא את דיני שומרים כדוגמה לתחום שנראה “חוזי” ובנאלי לשילוב, אך טוען שהשבועה היא חלק מהותי מהפטור של שומר חינם בגניבה ואבידה. הטקסט מסביר שהפטור קיים משום שהשומר נשבע שלא שלח יד, וברגע שהשבועה מתקבלת מאמינים לו ומכוחה פוטרים אותו. הטקסט טוען שבמשפט הישראלי אין משמעות לכלי של שבועה דתית משום שחלק מהאנשים אינם מאמינים בקדוש ברוך הוא ואינם יראי שמיים, ולכן אין תשתית לאיום ולמנגנון האמון שמצדיקים את הפטור. הטקסט מוסיף שמצבים הלכתיים כמו “חשוד על השבועה” והיפוך שבועה מלמדים שכאשר אין שבועה, התוצאה משתנה, ולכן אי אפשר “לייבא” רק את הפטור בלי המנגנון הדתי שמעמיד אותו.
חוק “לא תעמוד על דם רעך” של חנן פורת והאבסורד של הטמעה אזרחית
הטקסט טוען שמטרת המהלך הייתה להכניס פסוק לספר החוקים, ושההתנגדות אליו לא נגעה לתוכן הענייני. הטקסט מצביע על כך שבחוק אזרחי רגיל אין איסור בלי סנקציה, בעוד שבהלכה מי שלא הציל עובר על “לא תעמוד על דם רעך” אך אין עליו עונש. הטקסט קובע שלפני החוק המצב במשפט הישראלי היה דומה להלכה במובן של גינוי חברתי ללא סנקציה, אך לאחר חקיקת החוק המערכת הישראלית נעשתה שונה מן ההלכה משום שנוספה סנקציה. הטקסט מסיק שניסיונות כאלה לשלב פסוקים וכללים הלכתיים בחוק תמיד יוצרים עיוותים, ולעיתים אף הופכים את המשפט הישראלי לפחות דומה להלכה משהיה קודם.
שילוב מערכות משפט כפעולה לא אורגנית ועמדת אהרון ברק
הטקסט קובע שהחוק הישראלי הוא “יצור מסוג שונה” מן ההלכה ולכן שתילת סעיף ממערכת אחת בתוך אחרת אינה מסתדרת אורגנית ומייצרת בעיות בלתי צפויות. הטקסט מייחס לאהרון ברק עמדה שלפיה מערכות משפט הן אורגניות ובעלות זיקה פנימית בין חלקיהן, וכל שילוב מחייב התאמות ובדיקת השפעות רוחב משום שהאבולוציה של מערכת משפט יוצרת קוהרנטיות. הטקסט מציין בהומור אנקדוטה על “גילדל” שמצא סתירה לוגית בחוקה האמריקאית ועל כך שחבריו אסרו עליו לומר זאת. הטקסט מדגיש שההתנגדות לשילוב אינה נובעת מאנטי-דתיות אלא משיקול משפטי של אי-התכנות מערכתית.
מעבר לצורת ההנמקה: השבת אבידה ופסק דין אנדלס
הטקסט מצהיר שהמטרה כעת היא להבין כיצד המטאפיזיקה ההלכתית משתקפת בצורות ההנמקה בהלכה מול משפט כללי, ומתחיל בדוגמה של השבת אבידה בפסק דין אנדלס. הטקסט מתאר שאנדלס מצא צרור ניירות ערך על רצפת חדר הכספות בבנק קופת עם, והתעוררה השאלה אם מדובר ב”מציאה ברשותו של אדם אחר” לפי חוק השבת אבידה. הטקסט מביא את סעיפי החוק: חובה להשיב לבעלים או להודיע למשטרה, חובה למסור לבעל הרשות כאשר האבידה נמצאה ברשותו, והעברת הבעלות למוצא לאחר ארבעה חודשים אם לא נתגלה הבעלים. הטקסט מסביר שהוויכוח נסב על פירוש “רשותו של אדם אחר” ועל השאלה אם הבנק הוא המוצא או אנדלס הוא המוצא.
חוק יסודות המשפט, לקונה, וביקורת על טענת הרוב
הטקסט מציג את ההקשר של חוק יסודות המשפט תש״מ 1980 כמנגנון למילוי לקונות באמצעות מקורות המשפט העברי, ואת הוויכוחים על יישומו ועל כך ששופטים לרוב אינם יודעים לגשת למקורות ההלכה. הטקסט קובע שהעיסוק המרכזי בפסק הדין בשיח המשפטי מתמקד בשאלת השילוב, אך הכותב מתמקד בשאלה מדוע פתרונות ההלכה והמשפט הכללי שונים מלכתחילה. הטקסט מתאר שטענת הרוב הייתה שאין כאן לקונה נורמטיבית אלא מחלוקת פרשנית על מושג בחוק, ולכן אין הצדקה לפנות להלכה, אך מצביע על סתירה בכך שהרוב בכל זאת נשען על מערכות משפט זרות כדי להשלים את ההכרעה. הטקסט מוסיף שבהלכה ממילא המונח “רשותו של אדם אחר” אינו מופיע בדיני השבת אבידה, ולכן הפנייה למשנה אינה פירוש לשוני אלא שאיבה של פתרון נורמטיבי.
המשנה בבבא מציעא, עמדת אילון, וההבחנה בין שטח לקוחות לשטח בעל הבית
הטקסט מביא את המשנה בבבא מציעא כ״ו ע״ב: “מצא בחנות, הרי אלו שלו… לפני שולחני, הרי אלו שלו… בין הכיסא ולשולחני, הרי אלו של שולחני” ומסביר את החלוקה המרחבית בין אזור הלקוחות לאזור השולחני. הטקסט מייחס לשופט אילון טענה שמקרה הבנק דומה ל”מצא בחנות” באזור שהלקוחות מסתובבים בו, ולכן דינו כרשות הרבים ולא כרשות פרטית של בעל המקום. הטקסט קובע שדעת הרוב ראתה בבנק “רשותו של אדם אחר” ולכן קבעה שהבנק הוא המוצא, ולא אנדלס. הטקסט מדגיש שהמוקד האמיתי הוא ההנמקה: בהלכה ניגשים דרך דיני קניין וחצר משתמרת או לא משתמרת, בעוד שבמשפט הישראלי ההכרעה נגזרת מתכלית החוק.
התכליתיות במשפט הישראלי: אופטימיזציה של השבת האבידה
הטקסט מייחס לשופטי הרוב טענה שמטרת חוק השבת אבידה היא לאפשר השבה אופטימלית לבעלים-המאבד, ומכאן נגזר שראוי שהבנק ייחשב מוצא משום שהמאבד יחפש בבנק ולא אצל אדם אקראי. הטקסט מסביר שהרוב קושר גם את סעיף ארבע לתכלית זו בכך שהעברת האבידה למוצא לאחר ארבעה חודשים משמשת תמריץ למוצא לבצע את חובותיו כדי להגדיל את סיכויי ההשבה. הטקסט מתאר את טענת אנדלס שייתכן שהבנק יחזיק זמנית לצורך השבה אך לאחר ארבעה חודשים הוא יקבל, ואת דחיית הרוב שקבע שהבנק הוא המוצא ולכן גם הבעלים לאחר חלוף התקופה. הטקסט מצטט את ניסוחו של אהרן ברק שלפיו ההכרעה בבעלות היא אמצעי להגשמת מטרת החוק, ושדיני חזקה וקניין אינם אמת מידה רלוונטית לקביעת “רשותו של אדם אחר” אלא רק מטרות החוק.
ההלכה: בעלות כעובדה מטאפיזית וייאוש כמנתק זיקה
הטקסט קובע שבהלכה השבת אבידה מכוונת להשיב לבעלים, אך “הבעלים” אינו תמיד המאבד, משום שייאוש הופך את החפץ להפקר והמוצא נעשה בעלים לא כפרס ולא כתמריץ אלא מפני שזה שלו. הטקסט מדגיש שאם המוצא הרים לפני ייאוש, האבידה לעולם לא תהיה שלו, ולכן מנגנון הזכייה אינו יכול להיתפס כתמריץ להשבה כפי שהוא במשפט הישראלי. הטקסט טוען שההלכה רואה בעלות כביטוי לזיקה מטאפיזית בין אדם לחפץ, וכאשר הבעלים מתייאש הזיקה ניתקת והמציאות משתנה, בעוד שבמשפט הכללי הבעלות היא קונבנציה שמעצבים לפי תכליות. הטקסט מסכם שהנמקת המשפט הכללי היא טלאולוגית של “כדי” להשיג תכלית, ואילו ההנמקה ההלכתית היא סיבתית של “כי” זו המציאות המטאפיזית.
רמב״ם הלכות גזלה ואבידה יא ז: לפנים משורת הדין מול עיקר הדין
הטקסט מביא את הרמב״ם: “הרי המציאה שלו… ואפילו בא ישראל ונתן סימניה” כאשר רוב המצויים גויים, ומוסיף את דבריו: “הרוצה לילך בדרך הטוב והישר… מחזיר את האבידה לישראל שיתן סימניה.” הטקסט מסיק שגם בהלכה מכירים בכך שההגינות והצדק מצדיקים החזרת האבידה למאבד כאשר ברור שהיא שלו, אך הדבר נשאר לפנים משורת הדין ולא עיקר הדין. הטקסט קובע שההלכה אינה מכוונת למה שצודק אלא למה שנכון, מפני שהעובדות המטאפיזיות של בעלות אינן תלויות בתוצאה המוסרית. הטקסט מוסיף שממילא אדם עני אינו נדרש להפסיד כסף על לפנים משורת הדין, בעוד שמי שאינו עני ראוי שיחזיר.
ייאוש ללא פסוק והיכולת לתפוס אמת מטאפיזית מסברא
הטקסט קובע שאין מקור מן התורה לכך שייאוש הוא הפקר, שאין פסוק לדין זה, והוא נקבע מסברא אף שהוא דין דאורייתא. הטקסט משתמש בכך לחידוד הטענה שחכמים תופסים את האמת המטאפיזית של ניתוק הזיקה בעקבות ייאוש ומחילים אותה כהלכה למרות שהתוצאה אינה הפתרון הצודק ביותר. הטקסט מציג זאת כביטוי חריף להבדל בין דיני קניין כהשתקפות מציאות כפויה בהלכה לבין דיני קניין כעיצוב חברתי בידי המחוקק במשפט הכללי.
שאלות בסיום: ייאוש לפני/אחרי מציאה, עבירה לשמה, ושבועה
הטקסט מסביר לשאלה מדוע ייאוש מועיל רק אם קדם למציאה שכאשר המוצא מרים לפני הייאוש חלה עליו חובת השבה והוא מחזיק כשלוחו של הבעלים, והייאוש המאוחר הוא טעות כי אילו ידע שהאבידה תושב לא היה מתייאש. הטקסט קובע בתשובה לשאלה על עבירה לשמה שאין מקום לתשובה כאשר המעשה הוא “המעשה הראוי” שנדרש באותה סיטואציה, בדומה לכך שאין תשובה על חילול שבת בפיקוח נפש כי זו קיום מצווה ולא עבירה. הטקסט מסיים בהערה על האנלוגיה בין שבועה לבין חקירה, תוך עמידה על כך שללא האלמנט הדתי של השבועה לא ניתן ליישם את הפטור ההלכתי בגניבה ואבידה במשפט הכללי.
תמלול מלא
אנחנו בסדרה של אפלטוניות. הגדרתי את האפלטוניות מול האריסטוטליות כיחס שלנו לתכונות או למושגים מופשטים, שמבחינת אריסטו אלה המשגות שלנו, קונבנציות אפשר לומר. אנחנו יצרנו את המושגים האלה לצרכינו, נוח לנו לטפל בעולם באמצעותם. לפי אפלטון אלה סוג של ישים, ישים אידיאליים שקיימים בעולם. ראינו לזה השלכות ומשמעויות שונות, ואחר כך בפעמים האחרונות עברתי לטפל בהשלכות ההלכתיות של העניין. וראינו שמושג כמו מושג הבעלות בהלכה, או חלויות בכלל, אם אני אכליל את זה יותר, הם בעצם סוג של ישים. והתכונות או הנורמות המשפטיות שנובעות מזה, הן נגזרות של קיומם של הישים האלה. כשאני אומר שאישה היא אשת איש, קבעתי את הסטטוס המשפטי שלה. אם אני אומר שיש עליה חלות אשת איש, זה אומר שבעצם משהו במציאות שלה שונה. המטאפיזיקה השתנתה. הנורמות הן תוצאה של השינוי הזה, שזה ממש תפיסה אפלטונית. אני לא רואה את ההלכות כקביעות נורמטיביות מסוימות, הקביעות הנורמטיביות הן השלכות של איזשהו סוג של מציאות מטאפיזית שהשתנתה אחרי שקידשתי את האישה או החלתי חלות של בעלות על החפצים. זה מה שראינו לפני בין הזמנים. אני רוצה עכשיו להמשיך את הדרך הלאה, התחלתי את זה קצת בסוף, אבל רוצה להמשיך את הדרך הלאה ולראות איך הדבר הזה משתקף בצורות ההתייחסות ובעיקר בצורות ההנמקה של המשפט ההלכתי מול התייחסות והנמקה במשפט כללי, המשפט הישראלי או בכלל במערכות משפט אחרות. וזה מכניס אותי למאמר שכתבתי פעם על, הכותרת הייתה האם ההלכה היא משפט עברי? והטענה שלי הייתה שההלכה היא לא מערכת משפטית אחרת כמו שיש מערכות משפט שונות בעולם, אז גם ההלכה היא אחת ממערכות המשפט הללו. הטענה שלי זה שההלכה היא לא מערכת משפטית. עכשיו אני לא מדבר על אורח חיים ויורה דעה שזה נראה בבירור שונה ממערכות משפט רגילות כי זה עוסק באדם הפרטי, מערכות משפט רגילות לא עוסקות באדם הפרטי, הן עוסקות ביחסו לחברה. אבל גם החלק המשפטי של ההלכה, חושן משפט ואבן העזר, גם החלקים האלה הם לא מערכת משפט במובן המקובל. וזה לא כמו הבדל בין אני לא יודע מה המשפט הגרמני למשפט הבריטי או האמריקאי. אלא יש פה משהו שהוא שונה מהותית מכל שאר מערכות המשפט בכל מיני אספקטים. בין היתר עמדתי שם על האספקט הזה שבבסיס המערכת ההלכתית יושבת מטאפיזיקה. למשל הבאתי דוגמה שם, נגיד יש הרי הרבה ויכוחים האם וכמה להכניס מתוך ההלכה, המשפט העברי מה שנקרא, אני לא אוהב את המונח הזה כי מבחינתי ההלכה היא לא מערכת משפט, אבל הוויכוחים מתנהלים כמו האם להכניס מרכיבים מהמשפט העברי לתוך המשפט הישראלי. כל מיני דברים שרצו להכניס לתוך החוק הישראלי כמו הדוגמה המפורסמת ביותר זה חוק לא תעמוד על דם רעך של חנן פורת, שכל הסיפור שם בכלל לא היה לא תעמוד על דם רעך וזה לא עניין את אף אחד התוכן של החוק. כל מה שהם רצו זה להכניס פסוק לספר החוקים. זאת הייתה המטרה וזאת הייתה גם הסיבה למה התנגדו לזה. זאת אומרת הוויכוח בכלל לא היה במישור הענייני. הטיעונים הענייניים באו לשרת את האג'נדה הלא יודע איך לקרוא לזה מטא-משפטית או מטא-יהודית או משהו כזה. בכל מקרה, סביב הוויכוחים האלה אז מתעוררת השאלה וזה מה שדיברתי עליו במאמר, האם בכלל ההלכה היא מערכת משפט? האם זה בכלל רלוונטי לחבר חלקים מתוך ההלכה למערכת המשפט הישראלית? הבאתי שם כדוגמה, עמדתי על כמה וכמה הבדלים, אחד ההבדלים זה התשתית המטאפיזית של ההלכה. ובין היתר הבאתי לזה דוגמה נגיד מדיני שומרים. אחד התחומים שאולי נראה הכי פשוט ובנאלי ולא מעורר מחלוקת לשלב אותו במערכת החוק הישראלית זה דיני שומרים. דיני שומרים זה בסך הכל דיני חוזים, אין שם שום היבט דתי, אין שם שום דבר. שאמור להיות שונה ממערכת המשפט ההלכתית למערכת המשפט הרגילה של המדינה. אז המועמד המתבקש, אם רוצים כבר לשלב, לקחת את דיני שומרים, שיהיה חייב בגניבה ואבידה וכדומה, כל שומר, לא משנה, לא בפשיעה, לפי כל כללי השומרים, ולשלב את זה בחוק הישראלי. מה הבעיה? אז הבאתי דוגמה למה זה בכל זאת יכול להיות בעיה אפילו בתחום כל כך בנאלי. למה? הרי בדיני שומרים חלק בלתי נפרד מדיני שומרים זה שבועת השומרים. כאשר שומר טוען שהחפץ נאבד לו, שומר חינם, אז הוא פטור באבידה, שומר שכר אז לא יעזור לו לטעון שזה אבד כי הוא חייב באבידה. אבל שומר חינם פטור על אבידה. עכשיו הוא טוען שזה אבד, נגנב, אז הוא נפטר. אבל בשביל להיפטר הוא צריך להישבע. להישבע שזה קרה, שלא שלח יד וכדומה. עכשיו צריך להבין שהשבועה זה לא עוד פרט, זה חלק מהותי מדיני השומרים. זאת אומרת, העובדה שאני מוכן לפטור אותו בגניבה ואבידה, זה בגלל שאני נותן לו להישבע שהוא לא שלח יד. וברגע שהוא נשבע אני מאמין לו, ואם אני מאמין לו שלא שלח יד, הגניבה ואבידה הוא פטור. זאת אומרת, זה לא שני פרטים שונים שהוא פטור בגניבה ואבידה ושהוא חייב שבועה. חיוב השבועה הוא חלק בלתי נפרד מהפטור על גניבה ואבידה. בלי שהייתה פה שבועה והייתי מאמין לו לשבועה הזאת, לא הייתי פוטר אותו על גניבה ואבידה. עכשיו בוא נראה איך משלבים את זה במשפט הישראלי. אז הייתי משלב במשפט הישראלי ששומר חינם פטור על גניבה ואבידה. אבל הרי שבועה לא שייכת פה, כיוון שחלק מהאנשים לא מאמינים בקדוש ברוך הוא. כל המימד הדתי של השבועה, כל המטאפיזיקה, האיומים הגדולים שיש על מי שנשבע לשקר, לא מדברים עליהם. זאת אומרת, הם לא מאמינים במערכת הזאת. במצב כזה כמובן אין שום טעם להשביע אותם, כי כל הרעיון של השבועה זה שאנשים מפחדים לשקר בשבועה. אז זה הכל למי שיש לו יראת שמיים, שהוא מאמין שהקדוש ברוך הוא יעניש. ואתם יודעים, בהלכה לפחות בשבועת דאורייתא מדליקים נרות ועושים איומים נוראיים, זה עסק די מפחיד לבוא שבועה בבית דין. בעולם המשפטי כל הסיפור הזה לא קיים. יכול כמובן להגיד לבן אדם תבטיח לי שאתה אומר אמת, אבל זה לא המימד של השבועה. ברגע שאין את הכלי הזה של שבועה במשפט הכללי, אז מי אמר בכלל שגם ההלכה הייתה פוטרת בגניבה ואבידה? זאת אומרת, אם אתה לא נשבע, נגיד למשל החשוד על השבועה, אז לא משביעים אותו. אולי הופכים את השבועה שכנגדו, אבל לא משביעים אותו. עכשיו אם לא משביעים אותו, מי אמר שהוא יהיה פטור על גניבה ואבידה? הוא יהיה חייב בגניבה ואבידה כי הוא לא נשבע. אלא מה אנחנו הופכים את השבועה שכנגדו כי אנחנו לא רוצים להפקיר אותו לגמרי. כל אחד יתבע אותו, הוא לא יכול להישבע, הוא יצטרך לשלם. אז אנחנו דורשים ממי שתובע להישבע במקומו. זה נקרא הפיכת שבועה או היפוך שבועה. אבל עדיין אנחנו רואים שאם הבן אדם לא נשבע הוא משלם. עכשיו בעולם המשפטי הרגיל לא שייך להשביע את הבן אדם, שבועה דתית לא שייכת שם. ברגע שזה כך, אז גם ההלכה תאמר שהוא לא פטור על גניבה ואבידה. עכשיו איך אתה רוצה לשלב את זה בחוק הכללי בלי שבועה אבל לפטור אותו מגניבה ואבידה? זה לא מתאים למשפט ההלכתי, סליחה. או שאתה משלב את הכל או שאתה לא משלב כלום, הפרטים קשורים זה לזה. ולמה, ומה חסר? למה במשפט הכללי אי אפשר לשלב את זה? חסר המימד הדתי, כי השבועה קשורה למימד הדתי של ההלכה. ואי אפשר לנתק את המימד הדתי גם מהחלק המשפטי של ההלכה. אתה לא יכול לקחת את החלק המשפטי של ההלכה ולהגיד "לא, זאת מערכת משפט, זה לא קשור להלכה ולמימדים הדתיים שלה", ועל זה אפשר לשלב את זה במשפט הישראלי. וזה מאוד לא טריוויאלי. גם לגבי חוק "לא תעמוד על דם רעך" של חנן פורת כתבתי שם שמה שיוצא שם הרי הוא אבסורד גמור. כי בחוק, במערכות חוק רגילות, אזרחיות, אז אין דבר כזה חוק שאין בצידו סנקציה. ברגע שהחוק אוסר משהו, אם מישהו עבר על האיסור הזה, משיתים עליו סנקציה. אין דבר כזה עבירה בלי סנקציה, אחרת זה אות מתה. למה שאנשים יקיימו את זה? אתה צריך כל דבר שאסור בחוק אתה מטיל על מי שעובר עליו אתה מטיל סנקציה. גם החוק המנהלי הוא שונה בעניין הזה ובאמת הוא יוצר אבסורדים מטורפים, אבל אני לא אכנס לזה כאן. אז בעצם יוצא ככה, הרי בהלכה "לא תעמוד על דם רעך", אם מישהו לא, נגיד אני ראיתי חבר שלי טובע בנהר ולא הצלתי אותו, אז עברתי על הלאו של "לא תעמוד על דם רעך", אבל עונש לא מגיע לי. אין ענישה על הלאו הזה. עכשיו מה היה המצב במשפט הישראלי לפני שחנן פורת העביר את החוק הזה של לא תעמוד על דם רעך? בדיוק כמו בהלכה. ברור שזה לא בסדר לא להציל את האחר, אבל אין סנקציה. כי זה לא שייך למערכת המשפט, זה ההתייחסות התייחסות חברתית. אדם כזה הוא אדם שהוא לא בסדר. למה לא הצלת אותו? אני לא מדבר על להסתכן, אלא סתם לעשות את מה שבן אדם עושה כדי להציל בן אדם אחר שנמצא בצרה. מי שלא עשה את זה ברור שהחברה הייתה מגנה אותו. הוא לא בסדר. אבל עונש לא היה, שזה בדיוק המצב ההלכתי, שזה לא בסדר, כמובן לא בסדר במובן הזה שזה לאו דאורייתא, אבל בחוק הישראלי אין דבר כזה לאו דאורייתא, זה לא בסדר מוסרית. ועונש אין. בדיוק כמו בהלכה. מה קרה אחרי שחנן פורת השיג את ההישג ושילב את החלק הזה של ההלכה בחוק הישראלי? מה שקרה זה שעכשיו החוק הישראלי שונה מההלכה. קודם הוא היה כמו ההלכה ואחרי ששילבת את ההלכה בחוק הישראלי הוא נהיה שונה מההלכה. למה? כי עכשיו יש סנקציה. ברגע שיש חוק "לא תעמוד על דם רעך", אתה חייב להושיט עזרה למי שנמצא בצרה, במדינות נוצריות חלקן, במיעוטן, שיש חוק כזה זה נקרא חוק השומרוני הטוב. זה מהברית החדשה. אבל אותו רעיון. מה קורה בעקבות חוק כזה? בעקבות חוק כזה אם עברת עליו יש עליך סנקציה. אבל זה לא המצב בהלכה. אז מה קרה? שזה ששילבת את הסעיף ההלכתי הזה בספר החוקים הישראלי, בזה דווקא יצרת הבדל בין החוק הישראלי לבין ההלכה. מה שקודם היה אותו דבר. זאת אומרת, האג'נדה הזאת לשלב פסוקים וכללים הלכתיים בתוך ספר החוקים תמיד מובילה לשיבושים ולעיוותים. אתה לא תצליח לשלב את ההלכה בחוק הישראלי, כי החוק הישראלי הוא יצור מסוג שונה. זה לא מתאים. אתה לא יכול לקחת איזה שהוא חלק מיצור כזה ולשלב אותו באופן מלאכותי בתוך היצור הזה. זה לא מתאים, זה ייצור שיבושים, זה לא זה לא מסתדר, וגם אם אתה מצליח לעשות את זה בלי שיבושים, בסוף זה לא יוצא דומה להלכה. לכן הטענה שלי שם במאמר הייתה: אין טעם לכל הניסיונות האלה. חוץ מזה שזה גם חסר ערך כי לקיים את ההלכה לא מתוך מודעות דתית זה חסר ערך. אז לכן הפתרון ההלכתי הוא לא בהכרח הפתרון הצודק או הנכון. זו עבודת השם. אם זה לא נעשה במסגרת עבודת השם, אז מה הטעם בזה? אין בזה שום ערך אפילו אם תצליח לשלב את זה. אז מכל הבחינות האלה אני טענתי שכל המאבקים האלה על שילוב של ההלכה בתוך החוק הישראלי הם מאבקים חסרי ערך, לא נכונים, נידונו לכישלון, ואין שום טעם להתעסק איתם. אגב, אהרון ברק כתב את זה בדרכו שלו. הוא בעצם אמר שהניסיון לשלב חלקים מההלכה בתוך המשפט הישראלי הוא בעייתי, בגלל שאלה מערכות משפט שיוצאות מנקודת מוצא שונה. ובמערכת משפט אורגנית יש זיקה בין החלקים השונים שלה. אי אפשר לתלוש חלק מסוים ממערכת מסוימת ולשתול אותו במערכת ההיא. זה תמיד צריך לעבור איזו שהיא התאמה, צריך לבדוק שזה לא יוצר בעיות אחרות במערכת המשפט הזאת. כי כל מערכת משפט בסופו של דבר התארגנה באופן כזה שאם חוק מסוים יוצר בעיות אז פתרנו אותם. הזמן והמחשבה שהושקעה בעניין הזה בסוף בסוף איך שהוא אירגנה את המערכת באופן שזה יוצא קוהרנטי, שזה יוצא בסדר, המערכת משתלבת. זה האבולוציה של מערכות משפט, בסופו של דבר אחרי הרבה זמן זה מתארגן באופן שזה יוצא פחות או יותר קוהרנטי. חוץ מאשר החוקה האמריקאית, ששם הזכרתי שגילדל מצא שמה סתירה, סתירה לוגית בחוקה האמריקאית. טוב שהחברים שלו אסרו עליו להגיד את זה, אחרת הוא לא היה אזרח אמריקאי עד היום. אבל מערכת משפט רגילה האבולוציה שלה גורמת לה להסתנכרן, להפוך לקוהרנטית, לפתור את הבעיות שנוצרות מכל סעיף ששינית. כשאתה לוקח סעיף ששייך למערכת אחת ושותל אותו באופן מלאכותי במערכת אחרת, שיוצאת מנקודות מוצא אחרות, מהנחות אחרות, אתה אף פעם לא תוכל לדעת איפה זה יצוץ לך. באיזה מקום זה ייצור בעיה. כי זה לא זה לא אורגני למערכת. ולכן זו טעות לנסות לשלב את זה, לא בגלל שאני אנטי-דתי ולא בגלל שאין לי עניין בהלכה. לי במקרה יש, לאהרון ברק כנראה אין. אבל זה לא הנקודה. הנקודה היא שברמה המשפטית זה צעד לא נבון. לא נכון, הוא לא יצליח. זה אסור לעשות דבר כזה מבחינת השיקולים המשפטיים. זה טעות לעשות דבר כזה. לכן במאמר שם אני מסיים את ההתייחסות למאמר ההוא, ניסיתי לטעון שלהבדל הזה שיש בין מערכת המשפט ההלכתית לבין מערכת החוק האזרחי יש השלכות שמונעות את השילוב בין השניים. בין היתר דיברתי שמה על המטאפיזיקה שבבסיס ההלכה, מה שדיברנו בפעם הקודמת, ועל צורת ההנמקה. ולזה אני רוצה להיכנס עכשיו. מה זה אומר על צורת ההנמקה ומה צורת ההנמקה השונה משקפת? היא משקפת איזשהו הבדל בין המערכות. אז אני רוצה להתחיל, ואת זה התחלתי בפעם הקודמת אבל ממש רק נגענו בהתחלה, בפסק דין אנדלס. אני רוצה לדון בצורת ההנמקה הזאת ובהבדל בין המערכות בשתי דוגמאות. דוגמה אחת זה דיני השבת אבידה והדוגמה השנייה זה דיני הקניין הרוחני. על כל אחד מהם כתבתי גם מאמר. אבל אלו שתי דוגמאות שבשתיהן רואים את אותם הבדלים שיש בין החוק הישראלי לבין ההלכה שהם קשורים להבדלים שדיברנו עליהם שם וההבדלים האלה באים לידי ביטוי דרך צורת ההנמקה. אז אנחנו מתחילים בהשבת אבידה. הסיפור של פסק דין אנדלס היה כזה. אדם בשם אנדלס הסתובב בבנק שנקרא בנק קופת עם ושם הוא היה בחדר הכספות. יש חדר עם כספות ובחדר הכספות על הרצפה הוא פתאום מצא צרור של ניירות ערך. מישהו איבד את ניירות הערך האלה, זה נפל לו שם על הרצפה ואנדלס שהיה שמה מצא את זה. עכשיו עלתה השאלה מה עושים עם ניירות הערך האלה. מה זאת אומרת? אז יש החוק, חוק השבת אבידה בחוק הישראלי, אני משתף את המסך, ראינו את זה פעם קודמת אבל אני רוצה להיכנס שוב לעניין. המוצא אבידה ונוטלה, להלן המוצא, חייב להשיבה לבעלה או להודיע עליה בהקדם למשטרה, זולת אם בנסיבות העניין יש להניח שבעל האבידה התייאש ממנה מחמת מיעוט שוויה. הודיע המוצא למשטרה, רשאי הוא למסור לה את האבידה והוא חייב לעשות כן אם דרשה זאת ממנה. זה סעיף 2. אני מביא רק את הסעיפים הרלוונטיים. סעיף 3: המוצא אבידה ברשותו של אדם אחר, שימו לב זה המקרה שלנו, אתה מוצא אבידה ברשותו של אדם אחר לא ברשות שלך של המוצא, זה בנק קופת עם, מצאת את זה בבנק, חייב להודיע עליה לבעל הרשות ולמוסרה לו לפי דרישתו. קיבל בעל הרשות את האבידה לידו, יראו אותו כמוצא. זה סעיף 3. סעיף 4: קיים המוצא הוראות סעיף 2, ולא נתגלה בעל האבידה תוך ארבעה חודשים, יראו כאילו התייאש ממנה הבעלים והמוצא יהיה לבעל האבידה. התקופה האמורה תתחיל מהיום שהודיע למשטרה על האבידה ואם לא היה עליו להודיע, מיום מציאתה. בסדר, אז תוך ארבעה חודשים האבידה הופכת להיות שייכת לבעל האבידה. השאלה שהייתה כאן הייתה האם באמת למצוא את הצרור ניירות ערך האלה ברצפת בנק קופת עם זה מתאים להוראות הסעיף של מציאה ברשות של אדם אחר. האם זאת הסיטואציה של מציאת אבידה ברשותו של אדם אחר? אנדלס מצא את האבידה אבל הוא לא מצא את זה אצלו בבית או בחצר שלו אלא בבנק קופת עם, לכאורה ברשות של אדם אחר. הטענה, הוויכוח היה סביב השאלה האם זה נקרא רשותו של אדם אחר. עוד מעט נראה מה הצדדים בוויכוח. אני רק אעיר שבדרך כלל פסק דין אנדלס מטופל בשיח המשפטי בישראל בהיבט טיפה שונה ומדברים עליו הרבה. כי יש חוק יסודות המשפט בתש"מ, שהחוק הזה אומר שאם יש לאקונה במשפט הישראלי, אז השופטים שבאים לפרש את החוק יזדקקו למקורות המשפט העברי. בסדר? זאת אומרת משם ממלאים לאקונות. זאת ההנחה. עוד פעם, עד אז נזקקו לכל מיני מערכות משפט אחרות, ופה קבעו שיש יתרון למערכת המשפט העברי שקודם כל צריך ללכת אליה. לא מצאנו? אז הולכים למערכות אחרות. ויש ערך ראשוני למשפט העברי, להלכה, משם צריך למלא לאקונה. עכשיו כל כמובן השופטים בישראל וחוקרי המשפט וכולי מתווכחים סביב השאלה הזאת. גם החוק הזה בעצם היה חלק מהמסע הזה של אנשי המשפט. המשפט העברי לשלב את המשפט העברי בחוק הישראלי. ופה זה בעצם מדבר על מילוי לקונה, כמו בלא תעמוד על דם רעך וכולי. זה היה קודם כמובן, חוק יסודות המשפט זה היה לשנת אלף תשע מאות שמונים. בכל אופן, הוויכוחים הם סביב השאלה עד כמה לשלב, האם נכון לשלב, למה לא משלבים, כי בסופו של דבר בדרך כלל לא משלבים, והסיבה, יש גם סיבות מאוד טכניות לעניין הזה. שופטים פשוט לא יודעים, אין להם גישה להלכה, הם לא יודעים לקרוא אותה, הם לא מבינים את השפה, אז הם לא יודעים להשלים משם, לקחת משם את ההשלמות ללקונות שהם צריכים. זאת אומרת, זה מעבר לשאלה הנורמטיבית מה צריך לעשות, השאלה היא מה אתה יודע לעשות, ומעט מאוד שופטים יודעים להגיע למקורות הלכה, להגיע למקורות הרלוונטיים וליישם את זה למקרה שלפניהם. אז הוויכוחים העיקריים סביב פסק דין הנדלס הם בעניין הזה של חוק יסודות המשפט. האם נכון לשלב את זה בחוק הישראלי? לא נכון לשלב את זה בחוק הישראלי? למה אילון, שהיה שופט דתי, רצה לשלב, וברק לא רצה לשלב? האם זה קשור לזה שהוא דתי והוא חילוני? כנראה שכן. אבל למשל חיים כהן, שאמנם היה חילוני, אבל מאוד פעל לשילוב המשפט העברי במשפט הישראלי, דווקא היה בצד של ברק בפסק דין הנדלס, והוא דווקא היה נגד השילוב. אז יש כל מיני ויכוחים ביחס לחוק יסודות המשפט, האם לשלב, כמה לשלב, האם בפסק דין הנדלס היה צריך לשלב. אני רוצה להתעסק בשאלה אחרת לגמרי. השאלה למה בכלל יש הבדל? זאת אומרת, הרי כל הוויכוח הוא שיוצא מנקודת מוצא שבהלכה הפתרון הוא כזה, ובמשפט הישראלי הפתרון הוא אחר, או אין פתרון, זה לקונה. ואם תיקח מהמערכת האמריקאית או הבריטית או משפחת מערכות משפט אחרות, אז אתה תגלה שהפתרון הוא שונה. ועכשיו מתעוררת השאלה האם לקחת ממערכות אחרות או מההלכה. אני לא רוצה לדבר על השאלה מאיפה לקחת, אלא למה הפתרונות הם שונים? למה בהלכה ההתייחסות לדיני השבת אבידה שונה מאשר התייחסות של מערכות משפט אחרות? אחרי זה, אחרי שהבנו שזה שונה, אפשר להתחיל לדון בשאלה האם לקחת מההלכה או לקחת ממערכות משפט אחרות, שזה בדרך כלל הוויכוחים. אבל אני רוצה לדון בשאלה למה זה שונה בכלל. למה שההלכה לא תתנהג כמו מערכות משפט אחרות, וכל מערכות המשפט כנראה, לפחות ככה כותבים השופטים שם, מערכות המשפט שהם מביאים כולם בעצם הולכות לכיוון אחד, שהוא לא הכיוון שההלכה הולכת אליו. והשאלה היא למה? ולכן זה נוגע לענייננו של למה. אז נתחיל קודם כל להבין קצת את הנושא של הוויכוח. השאלה היא בעצם מה המשמעות של רשותו של אדם אחר. כי אם יש הבדל בין רשותו של אדם אחר לבין רשות הרבים, כשאני מוצא את האבידה ברשות הרבים, זה כאילו שמצאתי אותה ברשותי. קצת בדומה להלכה אגב, שיש לאדם ד' אמות שלו ברשות הרבים, זה נחשב כאילו שזה חצר שלו. אז כשאני מצאתי אבידה ברשות הרבים, זה כאילו שמצאתי את האבידה ברשות שלי. אבל אם אני מוצא את זה ברשות פרטית של אדם אחר, אז חל הסעיף של מציאה ברשות של אדם אחר. עכשיו, אני מצאתי את זה ברצפת חדר הכספות של הבנק. האם דבר כזה זה רשות של אדם אחר או לא? זה היה הוויכוח. אז זה בעצם מילוי של לקונה, ששואלת את השאלה מה זה רשותו של אדם אחר. השופט אילון, שכמובן תמך, צידד, דחף את השילוב של המשפט העברי, הוא טען יש פה לקונה ולכן צריך לפתור את הבעיה מתוך הזדקקות להלכה. ולהלכה יש פתרון מאוד ברור למקרה כזה. זה משנה בבבא מציעא דף כ"ו עמוד ב'. והמשנה אומרת כך, מצא בחנות, הרי אלו שלו. בין התיבה ולחנווני, של חנווני. לפני שולחני, הרי אלו שלו. בין הכיסא ולשולחני, הרי אלו של שולחני. הלוקח פירות מחברו וכדומה זה משהו אחר. מה זה אומר? תחשבו על השולחני שיושב מאחורי השולחן שלו. יש את הכיסא שלו, לפניו את השולחן והלקוחות נמצאים בשטח של החנות. אוקיי? עכשיו השאלה אומרת המשנה, איפה מצאת את המציאה שלך? האם מצאת את זה בשטח שמעבר לשולחן איפה שמסתובבים הלקוחות, או שמצאת את זה בצד של השולחן איפה שיושב השולחני? המשנה אומרת כך, אם מצאת את זה באזור שיושב השולחני והלקוחות לא נכנסים, אז האבידה הזאת שייכת לשולחני. אם מצאת את זה מעבר לשולחן איפה שהאנשים מסתובבים, אז זה כמו ברשות הרבים והרי אלו שלו. מדובר באבידה בלי סימן לצורך הדיון כרגע, למרות שזה מחלוקת רש"י ותוספות שם, אבל לא משנה כרגע. מצאתי את האבידה מצאתי את האבידה מעבר לשולחן, אז זה כמו למצוא אותה ברשות הרבים. כך אומרת המשנה. אומר אלון, אם זה כך, זה בדיוק המצב במקרה שלנו. אולי אני אעשה איזושהי השתקה כי יש פה רעשים. מי שלא מדבר שישאיר את זה במיוט. אז אלון בעצם טען שההלכה יכולה למלא את הלקונה של החוק הישראלי. מה קורה אם מצאתי את זה על הרצפה של בנק קופת עם? זה כמו למצוא את זה בשטח החנות מעבר לשולחן של השולחני. למה? זה אמנם שייך לבנק, השטח הוא שטח של הבנק, אבל זה שטח שבו מסתובבים הלקוחות, ולכן זה מקביל לשטח שמעבר לשולחן של השולחני איפה שמסתובבים הלקוחות, ויש לזה דין של רשות הרבים. זה לא רשות של אדם אחר. לכן אלון בעצם טען שהמוצא היה הנדלס. הוא המוצא, זה לא המוצא ברשות של אדם אחר. שופטי הרוב טענו שלא. הם טענו שזה רשות של אדם אחר, של הבנק. עכשיו, מה שמעניין זה ההנמקות. קודם כל הם טענו כנגד אלון, הכל כמובן כפוף לאג'נדה, אבל הם טענו כנגד אלון וחשוב שהטענה נכונה, שבעצם זה לא מקרה שיש לקונה בחוק. אין שום לקונה בחוק, החוק קובע את כל מה שצריך לעשות. אם זה רשות של אדם אחר אז הדין הוא כזה, ואם זה רשות שלך אז הדין הוא כזה. הכל מכוסה. אתה רק לא יודע לפרש מושג בחוק. לקונה זה שיש מצב שלגביו אתה לא יודע מה החוק אומר. זה לקונה, זה לקונה נורמטיבי. פה זה לא לקונה, זה לקונה פרשנית אם תרצו. פשוט יש מושג בחוק שיש לנו ויכוח לגביו. החוק אומר לגבי כל הסיטואציות מה הוא רוצה, אין שום חוסר, שום פער בחוק. המשפטים של החוק לא לגמרי ברורים וצריך לחפש מה הם אומרים, מה זה רשות של אדם אחר. הטענה של שופטי הרוב, דבר כזה לא נקרא לקונה. וזה מאוד הגיוני, צריך להבין, בגלל שמשתי סיבות. בגלל שקודם כל מערכת המושגים להשלים אותה מתוך ההלכה זה אבסורד. זאת שפה אחרת. פרשנות של שפה לקחת מההלכה זה מוזר. כי ההלכה משתמשת בלשון חכמים והחוק משתמש בעברית של היום, ואם אתה לא יודע את המשמעות של העברית של היום אין שום היגיון לחפש אותה בתלמוד. אם בעברית של היום אנשים מתווכחים מה פירושו של המושג, למה להניח ש… לשון חכמים לחוד ולשון המקרא לחוד ולשון בני אדם לחוד. הגמרא עצמה אומרת את זה. כיוון שאם אתה מדבר על לשון, הלשונות הן ודאי שונות. אם אתה רוצה להשלים לקונות נורמטיביות מתוך מה שמופיע בהלכה, בסדר. זו תפיסה שאומרת אם יש לי לקונה נורמטיבית אני אשלים את זה מההלכה, כי ההלכה יש לה עניין לשלב אותה בחוק. הבנתי. אבל פה אין שום לקונה נורמטיבית, אתה מחפש פירוש של מושג. לקחת פירוש של מושג זה כמו לקחת אותו מהוטנטוטית. מה אתה רוצה מהשפה ההוטנטוטית להשלים מה אומר משפט בעברית? אז זה לכאורה זו טענה טובה, אבל כמובן היא טענה ששופטי הרוב קצת סתרו את עצמם. למה? כי כתוצאה מזה הם הלכו למערכות משפט זרות והשלימו את זה משם. עכשיו מה? אנגלית זה כן מקום שממנו אפשר להשלים את פירוש המושג רשות של אדם אחר בעברית? אם אתה אומר לי שאין פה לקונה, אז אתה גם לא יכול לקחת את זה ממערכות משפט אחרות. זה רק פירוש של מילים, אז אתה צריך להחליט מה פירוש המילים. אם אתה, ומה לקחת ממערכות משפט אחרות? אנחנו נראה את זה בהמשך. הם לקחו את ההוראה הנורמטיבית למצב כזה ממערכות משפט אחרות. אם אתה כבר לוקח את ההוראה הנורמטיבית, אז צודק אלון, אז לך להלכה. זה הם טענו שתי טענות שסותרות את עצמן, שופטי הרוב לדעתי. לא ראיתי מישהו שכתב את זה, אבל זה נראה לי ברור. זו טענה נכונה מה שהם אומרים, אבל בסופו של דבר מה שהם עשו סותר את הטענה הנכונה שלהם עצמם. זה טענה ראשונה. דבר שני, בהלכה לא מופיע בכלל המושג רשות של אדם אחר. אין בדיני השבת אבידה. המושג רשות מופיע, כן. מי שגוזל לא יכול להקדיש וגם הבעלים לא יכול להקדיש וגם הגזלן לא יכול להקדיש, זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינה ברשותו. המושג רשות קיים בהלכה, אבל בדיני השבת אבידה לא מופיע המושג רשות, רשות של אדם אחר או רשות, זה לא מופיע בדיני השבת אבידה. אז אם אתה רוצה להשלים את המשמעות של המושג, אז מה זה רלוונטי לקחת את זה מדיני השבת אבידה? בדיני השבת אבידה זה לא מופיע כפירוש למושג רשות לאדם אחר, זו פשוט ההוראה. ההלכתית מה עושים במצב כזה. ושוב פעם חוזרת הטענה של שופטי הרוב, שמה שעשית פה השלמת את ההוראה הנורמטיבית, לא את פירוש המילה. לקחת את ההוראה הנורמטיבית מן ההלכה. כי המילה לא רק שלא נכון להשלים מן ההלכה, אלא גם אי אפשר, כי פשוט המילה הזאת לא מופיעה בדיני השבת אבידה. שתי השאלות האלה בעצם אבל מסתובבות סביב סביב נקודה אחת. שבעצם מה שאתה עושה, אתה מחפש פירוש של מילה ולא מילוי של לקונה בעולם הנורמטיבית, שחסרה הוראה משפטית על מצב מסוים. לא חסרה שום הוראה, אתה רק לא יודע משמעות של מילה. אבל בסוף בסוף לענייננו, הם כן עשו השלמה נורמטיבית, גם שופטי הרוב. ולכן במובן הזה, למרות שהטענה שלהם כנגד אלון צודקת, אני חושב שבסוף בסוף הם לא צדקו. אלון צדק בסוף. כי אם בסוף אתה מחליט, טוב, אין לי דרך לפרש את המילה רשות של אדם אחר, לא יודע, יש לנו ויכוח, אוקיי, אז אם ככה עכשיו דה פקטו יש לנו לקונה נורמטיבית. אז מה עושים במצב כזה של רצפת הבנק? החוק בעצם אולי אומר משהו, אבל אנחנו לא יודעים מה הוא אומר. אז תכלס יש לקונה נורמטיבית. עכשיו אנחנו הולכים למערכות משפט אחרות כדי להשלים אותם, את הלקונה. לאיפה ללכת? אם כבר אתה עושה השלמה נורמטיבית, אז חוק יסודות המשפט אומר ללכת להלכה. והם הלכו למערכות זרות. ועוד פעם כמובן, גם בגלל שהם לא ידעו, לא משנה, אבל הוויכוח העקרוני, חשוב הוויכוח הזה בגלל האילוצים, אז בסופו של דבר אני חושב שדווקא אלון הוא זה שצדק. אבל אני רוצה באמת לדבר פה על העניין הזה של למה באמת יש הבדל בין ההוראה ההלכתית שאומרת שבמקרה כזה של רצפת הבנק המוצא זה האדם שמצא את זה, לבין מערכות משפט אחרות וגם דעת הרוב במשפט הישראלי, שהמוצא זה הבנק. זאת אומרת צריך היה למסור את ניירות הערך לבנק ומכאן ואילך המוצא הוא הבנק. אז השופטים בדעת הרוב בעצם טוענים שמטרת חוק השבת אבידה בחוק הישראלי זה לאפשר השבה אופטימלית לבעלים. החוק נקרא השבת אבידה. מטרת הפרטים של החוק זה לוודא שהאבידה תושב לבעלים. מכאן נגזרים כל הפרטים של החוק. זאת תכלית החוק, זאת מגמת החוק. מכאן אנחנו גוזרים את כל הפרטים. לכן בעצם הם טוענים שהשבה מיטבית למאבד תהיה אם ימסרו את ניירות הערך לבנק ולא ישאירו אצל אנדלס. למה? כי בוא נחשוב על המאבד. המאבד שאיבד את ניירות הערך, לאיפה הוא ילך? פתאום הוא ישים לב שהוא איבד את ניירות הערך. לאיפה הוא ילך לחפש אותם? הוא יתחיל לעשות לעצמו חשבון איפה הוא עבר במהלך היום. מקווים שהוא ייזכר שהוא היה בין היתר בבנק. הוא ילך לבנק וישאל האם מצאו שם ניירות ערך שלו. אין לו מושג מי זה אנדלס. הוא לא יודע שעבר שמה איזה אדם בשם אנדלס שמחזיק את הניירות ערך שלו והוא גר אני לא יודע איפה, באיזשהו מקום. לכן אם אני רוצה לשפר את סיכויי ההשבה למאבד, אומרים שופטי הרוב, צריך לתת את ניירות הערך לבנק. להשאיר אותם בבנק ולא לתת לאנדלס. זאת אומרת הם בעצם אומרים כיוון שמטרת חוק השבת אבידה היא השבה אופטימלית למאבד, ההיגיון אומר שהמוצא במקרה הזה זה הבנק. כיוון שאם אני אכריז על הבנק בתור המוצא, זה ישפר את סיכויי ההשבה למאבד. ולכן הבנק הוא היה המוצא. מכאן הם ממשיכים לגזור הלאה נגזרות נוספות. הם אומרים אם זה ככה, אז ברגע שעברו ארבעה חודשים, זוכרים את הסעיף ארבע, אם עברו ארבעה חודשים והמאבד לא נמצא, אז הניירות ערך עוברות לרשותו של המוצא. אבל אם המוצא זה הבנק ולא אנדלס, אז אחרי ארבעה חודשים ניירות הערך, כי זה היה עוד ויכוח משפטי, אנדלס טען אוקיי תנו את זה לבנק אבל אחרי ארבעה חודשים אם המאבד לא הגיע תתנו את זה אלי, אני הייתי המוצא. אתם משאירים את זה בבנק בגלל סיכויי ההשבה, אבל בסופו של דבר אני הייתי המוצא, מגיע לי את ניירות הערך אחרי ארבעה חודשים. אומרים שופטי הרוב לא ולא. הבנק הוא המוצא וצריך לתת את האבידה למוצא. ואם המוצא זה הבנק, אז אחרי ארבעה חודשים הבנק הוא בעל. בעל הניירות ערך. הם מוסיפים תוספת הסבר. הם אומרים למה באמת זה כך? בגלל שהלמה באמת החוק נותן את האבדה אחרי ארבעה חודשים למוצא, וזה מותנה אגב בזה שהמוצא עשה את מה שהחוק מטיל עליו כדי להשיב את האבדה למאבד. אם הוא לא עשה, לא הודיע למשטרה אם היה צריך וכולי, הוא לא יקבל את האבדה. זאת אומרת, הוא מקבל את האבדה רק אם הוא עשה את מה שהחוק דורש ממנו. אומרים שופטי הרוב למה? גם זה משרת את תכליתו של החוק. בעצם כדי לוודא שהמוצא יעשה את מיטב המאמצים כדי להשיב את האבדה לבעליה, אנחנו נותנים לו מוטיבציה. אם עשית את המאמצים הדרושים וארבעה חודשים לא מצאת את המאבד, זה יהיה שלך. אבל אתה צריך לעשות את המאמצים, אם לא תעשה את זה לא תקבל את זה. זאת אומרת אומר אהרן ברק וחיים כהן ושופטי הרוב, הם טוענים שגם העברת האבדה לרשותו של המוצא, זאת אומרת נתינת האבדה למוצא אחרי ארבעה חודשים, גם היא באה לשרת את תכליתו של החוק. תכליתו של החוק זה למקסם את סיכויי ההשבה למאבד. גם זה שאני נותן את האבדה למוצא אחרי ארבעה חודשים משרת את התכלית הזאת, כי זה ייתן לו מוטיבציה לעשות את המאמצים הדרושים להחזיר את האבדה למאבד. לכן בעצם הם טוענים שברגע שהגענו למסקנה שתכליתו של החוק זה השבת האבדה למאבד, השבה מיטבית, מכאן נגזרים כל פרטי החוק והפירוש למושג רשותו של אדם אחר. רשותו של אדם אחר הכוונה תמיד מי שיש לו את הסיכוי המיטבי להחזיר את האבדה למאבד. ממילא אותו מוצא, זה שנקרא המוצא, הוא גם זה שיקבל את האבדה אם אחרי ארבעה חודשים לא מצאנו את המאבד. המאבד נאבד לנו, לא מצאנו אותו, אז המוצא מקבל את האבדה. והכל נגזר מתכליתו של החוק. עכשיו אלון אגב כשהוא עונה לטענות האלה, הוא רוצה לומר שמה שנותנים את האבדה למוצא אחרי ארבעה חודשים זה פרס על התנהגות טובה. הוא עשה את המאמץ, אין לנו מה לעשות עם האבדה כי לא מצאנו את המאבד, צריך למצוא מישהו שאנחנו נותנים לו את האבדה, אז נותנים את זה למוצא הישר שעשה את המאמצים. זה נראה דומה מאוד להנמקה של הרוב אבל זה לא אותו דבר. ההנמקה של הרוב אומרת שזה בא לשרת את השיפור של סיכויי ההשבה. אם תיתן לו פרס בסוף אם הוא יעשה את המאמצים זה ידרבן אותו לעשות את המאמצים. אצל אלון מטרת החוק היא לא שיפור השבה למאבד, עוד מעט נראה מה כן. אבל עדיין יש פה פרס למוצא כי אין לי מה לעשות עם האבדה, אז אני נותן את זה כפרס למוצא. זה לא אותו דבר, זה דומה אבל זה לא אותו דבר, כי אלון לא מקבל שתכליתו של החוק זה אופטימיזציה של סיכויי ההשבה למאבד. עכשיו השאלה המעניינת היא למה באמת כמו שאמרתי קודם, בדרך כלל הוויכוחים או הדיונים על פסק דין הנדלס מדברים על השאלה עד כמה חל פה חוק יסודות המשפט. האם יש פה לאקונה, האם צריך לשלב את המשפט העברי וכדומה. אני רוצה לעסוק בשאלה אחרת. למה בכלל יש פה ויכוח? יש פה ויכוח בגלל העובדה שבמערכות המשפט הרגילות, מטרתו של חוק השבת אבדה זה למקסם את הסיכוי להשיב את האבדה למאבד. בהלכה לא. בהלכה זה לא ככה. ולכן מתעוררת השאלה, אוקיי אז לאן ללכת? להלכה או למערכות המשפט האחרות? אני לא שואל את השאלה לאן ללכת, זה השאלה שבדרך כלל רגילים לשאול, חוק יסודות המשפט. אני שואל את השאלה למה באמת יש הבדל? למה ההלכה בעניין הזה שונה מכל מערכות המשפט האחרות? למה היא רואה אחרת את דיני השבת האבדה? אז בשביל לענות על זה אני קודם כל צריך להסביר במה היא שונה, מה היא רואה אחרת. אז אני אומר ככה, אלון הסביר את זה והשופטים האחרים הסכימו איתו, במובן הזה כולם מבינים שבהלכה יש מגמה אחרת. מה המגמה? בהלכה גם כן השבת אבדה המטרה היא של חוק השבת אבדה זה להשיב את האבדה לבעלים. השאלה הגדולה זה מי זה הבעלים, כי לפי החוק הבעלים זה המאבד. לפי ההלכה הבעלים הוא לא תמיד המאבד. כל עוד המאבד לא התייאש הוא הבעלים. אבל אם המאבד התייאש אז הוא לא הבעלים. החפץ הוא הפקר ולכן המוצא הוא הבעלים. המוצא הוא הבעלים לא בתור פרס על זה שהוא עשה את המאמצים הדרושים כדי למצוא את המאבד. הוא הבעלים כי זה שלו, נקודה. זה לא בשביל להשיג השבה מיטבית, אלא פשוט במובן העובדתי הוא הבעלים, כי ההוא התייאש. וייאוש זה כמו הפקרה, פחות או יותר, הנתיבות אומר את זה קצת אחרת, אבל זה דומה. זה ההבדל בין דיני השבת אבידה לבין חוק השבת אבידה. שבחוק השבת אבידה ההגדרה של מי הוא הבעלים זה קודם כל המאבד, ואחרי ארבעה חודשים אם המאבד לא נמצא, לא מצאו את המאבד, הבעלים יהיה המוצא. למה? כי דיני הקניין נגזרים מתכלית החוק. תכלית החוק זה השבה מיטבית למאבד. גם את דיני הקניין למי אנחנו נותנים את האבידה בסוף התהליך אנחנו גוזרים מתכליתו של החוק. עכשיו בהלכה אנחנו לא גוזרים את דיני הקניין מתכליתו של החוק. המוצא זוכה באבידה אם המאבד התייאש לא כדי להמריץ אותו להשיב אותה לבעליה, אלא פשוט בגלל שזה שלו. הרי זה ברור שזה לא תמריץ להשיב אותה לבעליה, למה? כי אם הוא הרים את זה לפני הייאוש של הבעלים, אז גם אם הבעלים התייאש אחרי זה כשהאבידה כבר ברשותו זה לעולם לא יהיה שלו. הוא צריך להשיב את זה לבעלים תמיד, זה אף פעם לא הופך להיות שלו. מתי אבידה היא של המוצא? כשהייאוש היה לפני שהוא מצא את האבידה. הוא מצא את האבידה אחרי שהבעלים כבר התייאש. במצב כזה מראש אין עליו חובת השבה. אז זה שאני נותן לו את האבידה זה לא כדי להמריץ אותו לעשות את חובתו ולהשיב אותה, אין חובה להשיב אותה. זה פשוט שלו. דיני הקניין שהאבידה היא שלו לא באים לשרת את המטרה של חוק השבת אבידה. זו פשוט קביעה עובדתית, זה שלו. כי הבעלים התייאש וממילא הבעלים הוא כבר לא בעלים על האבידה ולכן זה הפקר. אתה מצאת את זה אז אתה הבעלים. זה שלך. זה לא בא לשרת שום דבר הקביעה שזה שלך, זה פשוט שלך. עכשיו תשימו לב. בעצם מה שהדבר הזה אומר זה תלוי בשאלה מה היחס בין דיני הקניין בהשבת האבידה לבין תכליתו של החוק. לפי המערכות המשפט האחרות בעולם, דיני הקניין הם פועל יוצא של תכלית החוק. אין בעלים אובייקטיבי. הבעלים הוא מי שאנחנו רוצים שיהיה הבעלים. ואנחנו רוצים שיהיה הבעלים מי שזה ימריץ אותו להשיב את האבידה, כי בסוף בסוף הכל כפוף לתכלית של החוק להשיב את האבידה למאבד. דיני הקניין גם הם כפופים לתכלית הזאת, הם לא עומדים לעצמם. בהלכה דיני הקניין עומדים לעצמם. אם המאבד לא התייאש הוא הבעלים, אם הוא התייאש אני הבעלים. לא כדי להשיג משהו, לא כדי להמריץ אותי להשיב את האבידה. פשוט עובדתית אני הבעלים, זהו. דיני הקניין בהלכה עומדים לעצמם. הם לא פועל יוצא של תכלית החוק. זה ההבדל בין ההלכה לבין כל מערכות המשפט האחרות. עכשיו השאלה היא למה. בעצם אני רוצה לטעון שההלכה – וכאן אני מתחבר למה שדיברנו קודם – ההלכה רואה את דיני הקניין כביטוי נורמטיבי למצב מטפיזי. זאת אומרת העובדה שהחפץ הוא שלי מייצגת את קיומה של זיקה מטפיזית ביני לבין החפץ. זה מה שראינו בשיעורים הקודמים. והטענה שלי היא שגם בהשבת אבידה כך. אם הבעלים התייאש, אז כבר נותקה הזיקה המטפיזית בינו לבין החפץ. החפץ כרגע הוא תלוש, אין זיקות מטפיזיות, הוא הפקר, ולכן אני יכול לקחת את החפץ. יש עובדות מטפיזיות שדיני הבעלות משקפים אותן. הם נגזרים מהן. לעומת זאת בחוק אנחנו מעצבים את דיני הבעלות. דיני הבעלות הם לא עובדה. זה לא משהו של זיקה מטפיזית. זאת קונבנציה. הגישה האריסטוטלית מול הגישה ההלכתית האפלטונית. אנחנו קובעים את דיני הקניין. איך? כדי להשיג בצורה המיטבית את התכלית. להשיג בצורה מיטבית את התכלית הראויה, להשיב את האבידה למאבד. אבל העיצוב של דיני הקניין מסור בידינו, זאת לא עובדה שכפויה עלינו. זה מסור בידינו. לעומת זאת בהלכה זאת עובדה. העובדה היא שאתה הבעלים, העובדה היא שאתה לא הבעלים. וזה הכל, מכאן יוצאים דיני הקניין. זה לא תלוי בשאלה מה אני רוצה להשיג. זה פשוט עובדה שכפויה עלי. זה ביטוי מאוד חזק אני חושב לזה שההלכה מצד אחד של הנהר וכל מערכות המשפט מהצד השני, כמו אברהם העברי. זאת מערכת מאוד שונה מהחשיבה המשפטית הרגילה. ולמה? כי החשיבה המשפטית הרגילה לא מבוססת על תשתית מטאפיזית. אני לא בעלים על משהו בגלל שיש זיקה מטאפיזית ביני לבינו. אני בעלים על המשהו הזה כי החברה החליטה להעניק לי בעלות על הדבר. זאת קונבנציה. יש תכליות שונות, אנחנו רוצים שהחיים יהיו מתוקנים וכולי, אז אנחנו קובעים שיש דיני קניין ואסור לפגוע אחד בקניינו של השני. אבל זה הכל קונבנציות. היינו יכולים לקבוע כך, היינו יכולים לקבוע אחרת. מה שאנחנו קבענו, זה מה שקובע. בהלכה זה לא כך. בהלכה זאת עובדה, אנחנו לא קובעים כלום, זה כפוי עלינו. עוד מעט אני אביא לזה ראיה. אבל זה מה שאני רוצה לטעון שרואים בדיני השבת אבידה. זה כפוי עלינו, זאת מציאות, המטאפיזיקה היא לא בידינו. זה לא קונבנציה, זה לא הסכמה שאנחנו מחליטים, אנחנו יכולים להחליט מה שאנחנו רוצים. זאת מטאפיזיקה, מה לעשות, זה המצב, אלה העובדות, זה לא בידינו. אני אגיד לכם, אני אראה לכם בצורה יותר מובהקת למה זה ככה. כן תראו אולי לפני שאני מראה לכם, תראו את הסיכום של אהרן ברק בפסק הדין הזה. עיון במדיניותו של חוק השבת אבידה מוביל למסקנה כי ההכרעה בשאלה למי תוענק הבעלות באבידה, למוצא המקורי או לבעל המקום בו נמצאה האבידה, אינה צריכה להיעשות אך על פי מידת הצדק שיש בהענקת הבעלות לזה או לזה. על פי אמות מידה אלה, ייתכן שבכל מקרה יש להעניק את הבעלות למוצא שבהגינותו רבה טרח ונטל את האבידה והודיע עליה לבעל המקום ומסרה לו. אך לא זו הייתה גישתו של המחוקק. המחוקק כמובן לא אמר כלום, ברק הוא המחוקק פה, אבל לא משנה. זאת ועוד, מידת הצדק ייתכן שדורשת לחלק את הבעלות בין השניים. יהיו בוודאי מקרים בהם מידת הצדק דורשת שלא להעניק בעלות לאיש. אכן המחוקק עצמו צפה אפשרות זו בקובעו כי שר המשטרה רשאי, בהתייעצות עם שר המשפטים, לקבוע בתקנות שעל אבידות יקרות ערך או שניתן להניח שהן בעלות ערך רגשי מיוחד לבעליהן וסוגים מיוחדים אחרים של אבידות, לא יחולו הוראות סעיף זה או שיחולו בהארכת התקופות האמורות בו וכולי. נמצא, הנה מודגש, נמצא כי ההכרעה בשאלת הבעלות היא אך אמצעי להגשמת מטרתו העיקרית של החוק, דהיינו השבת האבידה לבעליה, שבעליה זה תמיד המאבד. מכאן מתבקשת מסקנה נוספת. נראה לי כי אין מקום להיזקק בהכרעה אם אבידה נמצאה ברשותו של אדם אחר אם לאו, לשאלה אם אותו אחר נחשב בעיני החוק כמחזיק האבידה עוד בטרם נתגלתה על ידי המוצא. כן האם הבנק זכה בזה מדיני חזקה כי זה היה מונח על הרצפה שלו? זה מה שאיילון טען. אומר זה לא רלוונטי, אומר ברק. גישה זו, מי הוא המחזיק הראשון, לא נראית בעינינו כרלוונטית לעניין מטרותיו העיקריות של חוק השבת אבידה. אכן נראה לי כי המחוקק לא אימץ לעצמו את מבחן החזקה, מי מחזיק באבידה, כאמת מידה להכרעה בשאלה אם האבידה נמצאה ברשותו של אדם אחר. רשות וחזקה אינן היינו הך. יהיו דיני החזקה אשר יהיו, רשותו של אדם אחר לעניין חוק השבת אבידה לא תיקבע על פיהם, אלא על פי מטרותיו העיקריות של החוק, השבת האבידה לבעליה. אז פה יש אני חושב ביטוי מאוד חד לזה שאהרן ברק מבין שהתפיסה של חוק השבת אבידה בהלכה ובחוק הן תפיסות שונות. בחוק אין דבר כזה דיני קניין וחזקה, זה לא מעניין. כל דיני השבת אבידה, כולל מי יקבל את האבידה בסוף, לא נקבעים לפי דיני קניין, מי זכה בה, מי הרים אותה, של מי על הקרקע של מי היא נמצאה, לא רלוונטי. הכל נקבע לפי השאלה מה ימקסם את סיכויי ההשבה למאבד. וזה כמובן בניגוד להלכה שבהלכה זה נקבע לפי דיני הקניין. אם זה הבנק קנה את זה מדיני קניין חצר כי זה נמצא בחצר של הבנק אז זה של הבנק. אם זה חצר לא משתמרת. משתמרת כי מסתובבים בה הרבה אנשים, אז זה לא של הבנק, זה של אנדלר שהרים את זה ראשון. וכך טען אלון. אבל לענייננו אתם רואים שהדיונים האלה הם דיונים בדיני קניין, זה לא קשור לשאלה שמדובר פה על השבת אבידה ואני רוצה למקסם את הסיכויים להשיב את האבידה למאבד. זה דיני קניין. השאלה אם מי זכה, האם יש פה קניין חצר, אין פה קניין חצר, חצר משתמרת, חצר לא משתמרת. ברק אומר דיני הקניין לא רלוונטיים לדיון פה, כי זה הכל משרת את תכליתו של החוק, את מטרתו של החוק. בהלכה לא. זה דיני קניין רגילים. עכשיו שימו לב. זה לא שההלכה לא חשובה לה השבת האבידה למאבד, והיא לא רואה את חוסר הצדק שבהשבת האבידה למאבד. תראו למשל את הרמב"ם בהלכות גזלה ואבידה פרק יא הלכה ז. בעצם גמרא, זה מופיע גם בשולחן ערוך, אבל לא משנה, אני מביא את זה מהרמב"ם, זה אותו דבר. היה רוב העיר גויים, אם מצא במקום מן העיר שרוב המצויים שם ישראל – חייב להכריז. אבל אם מצא באסרטיא או פלטיא גדולה, בבתי כנסיות ובבתי מדרשות שהגויים מצויים שם תמיד, ובכל מקום שהרבים מצויים שם – הרי המציאה שלו, ואפילו בא ישראל ונתן סימניה, שהרי נתייאש ממנה כשנפלה מפני שהוא אומר שהגוי מצאה. כן, במקרה שהאבידה נאבדה ברחוב או במקום שבו רוב מי שמסתובב הוא גוי, במקום כזה אפילו אם על האבידה יש סימן, המאבד יתייאש, כי הגויים יקחו את זה, מה זה משנה אם יש או אין סימן? אז הוא כבר מתייאש, ברור לו שהוא לא יראה את זה כבר, את האבידה הזאת. אומר הרמב"ם, אף על פי שהיא שלו – של המוצא – הרוצה לילך בדרך הטוב והישר, ועושה לפנים משורת הדין, מחזיר את האבידה לישראל שיתן סימניה. כן, מדובר פה באבידה עם סימנים. אלא מה? היה ייאוש למרות הסימנים כי זה רוב גויים. אומר הרמב"ם כן, אבל אם יש סימנים, אז הרי ברור לך שהאבידה היא של המאבד. כשהמאבד בא ונותן סימנים, אז זה מוכיח שהאבידה הזאת באמת היתה שלו. אלא מאי? הוא התייאש. אומר הרמב"ם, נכון, זה שלך מעיקר הדין, אבל מי שרוצה ללכת בדרך הישר והטוב שיחזיר את האבידה בכל זאת למאבד. כי סוף סוף באמת הוא איבד את זה. זה לא, זה ברמה הרעיונית זה לא שלך, זה שלו. טכנית זה שלך כי הוא התייאש ועכשיו זה הפקר וזכית, אבל הצדק אומר שצריך להחזיר לו. כי סך הכל הוא עבד על זה, הוא קנה את זה, זה שלו, יש לו סימנים, זה ברור שזה שלו. אתה לא עבדת, לא קנית, לא שום דבר. תחזיר לו את זה. מה פתאום שתיקח את זה לעצמך? מה רואים פה? שגם חז"ל מסכימים שהצדק וההגינות אומרים להחזיר את האבידה הזאת לבעלים. אבל זה רק צדק והגינות לפנים משורת הדין. ההלכה אומרת שהאבידה היא שלי, לא להחזיר את זה לבעלים, האבידה היא שלי. עכשיו השאלה היא למה? אם גם ההלכה רואה שזה הפתרון הצודק, במובן הזה ההלכה זה כמו מערכות המשפט האחרות, בעצם המאבד הוא הבעלים והמטרה המוסרית צריכה להיות למקסם את סיכויי ההשבה למאבד. גם ההלכה מסכימה לזה. אז למה עיקר הדין נקבע לא כך? למה זה רק לפנים משורת הדין? למה עיקר הדין נקבע לא כך? התשובה היא בגלל שההלכה לא מכוונת לעשות את מה שצודק, אלא את מה שנכון. ומה שנכון זה שאם הבעלים התייאש, האבידה לא שלו. נקודה. מוסרית ראוי להחזיר לו, אבל מטפיזית הזיקה בינו לבין החפץ כבר לא קיימת כי הוא התייאש, אז הוא לא הבעלים, אני הבעלים. מוסרית אומרים לכם מן הראוי להחזיר. זה ביטוי מצוין להבדל בחשיבה. במערכות המשפט הרגילות המוסר קובע מה יהיו גדרי דיני הקניין. דיני הקניין באים לשרת את המטרות המוסריות, המטרות של הצדק, של ההגינות וכולי. בהלכה דיני הקניין הם שיקוף של מציאות, זה עובדות, זה לא בידינו. זה עובדות מטפיזיות. אם הוא בעלים אז הוא בעלים ואם לא אז לא. זה לא קשור לשאלה אם התוצאות הן טובות, הגונות או לא הגונות, זה לא משנה כלום. זה משנה למוסר, לא להלכה. מוסרית תחזיר לו, אבל הלכתית זה שלך. לכן למשל, אם אתה אדם עני, לא מחייבים אותך להחזיר, כי מעיקר הדין אתה לא חייב להחזיר. אדם עני, אז הוא יכול לקחת, כי סוף סוף זה שלו, לא נדרש ממנו להתנהג לפנים משורת הדין ולהפסיד כסף בגלל זה. אדם שהוא לא עני, אז אומרים לו תחזיר, בגלל שבסוף סוף הגון יותר להחזיר. אז רואים שאין פה ויכוח מוסרי, גם ההלכה מסכימה שיותר הגון להחזיר למאבד. אבל ההלכה אומרת כן, אבל העובדות כפויות עליי. זה לא של המאבד, זה שלי. אלה העובדות. אני לא יכול לשנות את ההלכה למרות שהיא לא נראית לי הגונה. ההגינות אומרת להחזיר למאבד. בסדר, אבל העובדות הן שזה לא של המאבד. אתם רואים שהמשפט קובע את הקניין לפי ההגינות ולפי המטרה הצודקת של החוק. בהלכה, הקניין הוא עובדה. האם זה שלי או לא שלי? אני אביא אולי נקודה נוספת שנסיים את הקטע הזה עוד רק, אפשר שאלה? עוד שנייה אחת ואז אחרי זה נעשה שאלות. אני רק רוצה לחדד יותר. תראו, אין מקור מהתורה לזה שייאוש זה הפקר. אין פסוק. הדין הזה שאחרי ייאוש הבעלים איבד את האבידה, או הוא כבר לא המאבד, הוא כבר לא הבעלים של האבידה, זה חכמים החליטו. זה לא דין דרבנן, זה דין דאורייתא. וחכמים החליטו את זה מסברא, אין לזה פסוק. זה מחדד עוד יותר את הקושי, כי הרי אם אתה אומר לי שזה לא ההגינות אלא זאת המטפיזיקה, הייתי מצפה שאני אלמד את זה מהתורה, אחרת איך אני יודע שזאת המטפיזיקה? התורה לא גילתה לי את זה. הטענה שלי יותר חזקה. חכמים מבינים שיש לנו יכולת לתפוס מהי האמת המטפיזית, והם הבינו שאם הבן אדם התייאש אז ניתק הקשר בינו לבין רכושו, הוא כבר לא הבעלים. הבינו את זה מסברא, זה לא פסוק. ברגע שהם הבינו שזאת המטפיזיקה, למרות שהפתרון ההלכתי הוא לא הפתרון הצודק, כי הצודק זה להחזיר לו את זה, אבל זאת האמת. וברגע שזאת האמת, זאת ההלכה. זאת אומרת, זה ביטוי מאוד חזק להבדל הזה שדיברתי עליו קודם, שמבחינת ההלכה כשאני אומר שיש לך זכויות בחפץ, שאתה הבעלים של החפץ, זה שיקוף של מצב מטפיזי של זיקה בינך לבין החפץ. לעומת זאת במערכות המשפט הרגילות, כולל המשפט הישראלי, הזכויות שלך בחפץ הן תולדה של קביעה של המחוקק. המחוקק, זה קונבנציה, זה לא עובדה. המחוקק יכול היה לקבוע שיש לך זכויות, יכול לקבוע שאין לך זכויות. ואם יש לו עניין להיטיב את סיכויי ההשבה למאבד, אז הוא יקבע את דיני הקניין בהתאם כי זה הכל בידיו. זה לא עובדות מטפיזיות שכפויות עליו. הנה לכם דוגמה להבדל היסודי שיש בין ההתנהלות המשפטית של ההלכה לבין מערכות משפט אחרות. ההנמקה של מערכות המשפט הרגילות היא הנמקה, וזה הנקודה החשובה, היא הנמקה תכליתית. אני קובע דיני קניין כדי להשיג תכלית ראויה, כדי להיטיב את ההשבה. כן, ראיתם שאהרון ברק מדבר על ההגינות, למי הכי הגון למסור את האבידה. אלון לא מדבר על זה, הוא מדבר על השאלה מי הבעלים. זה פשוט עובדה מטפיזית, זה לא שיקולים טלאולוגיים, כלומר שיקולים תכליתיים. זה שיקולים סיבתיים. אבידה היא שלי כי הוא התייאש. לא כדי להשיג משהו, אלא כי הוא התייאש. זה בגלל, זה לא כדי. השיקולים המשפטיים הם שיקולים של כדי. אני קובע דיני קניין כדי להשיג את ההישגים האלה והאלה. השיקולים ההלכתיים הם שיקולים סיבתיים, לא טלאולוגיים. אני קובע דיני קניין כך כי זה כך וכך, לא כדי. כי העובדות הן כאלה, זה כפוי עליי. מה אני יכול לעשות? זה לא כדי להשיג משהו. להפך, אם זה היה בידיי והייתי יכול לעצב את דיני הקניין כדי להשיג משהו, הייתי מעצב אותם אחרת כמו החוק. אבל מה לעשות, אלה העובדות, המטפיזיקה כפויה עליי. אוקיי, אני אעצור כאן. מנחם, רצית לשאול? כן, תודה. רציתי לשאול אז למה מבחינת ההלכה יש הבדל אם הבעלים התייאשו לפני המציאה או אחרי שהמוצא הרים את האבידה? כי ברגע שהמוצא הרים את האבידה חלה עליו חובת השבה. ולכן ברגע שחלה עליו חובת השבה הוא בעצם שלוחו של הבעלים וכרגע הוא מחזיק את האבידה עבור הבעלים. האבידה היא בעצם ברשותו של הבעלים ושייכת לבעלים מטפיזית. אז עכשיו גם אם הבעלים התייאש הוא בעצם, א' הוא התייאש בטעות, כי אם הוא היה יודע שמישהו יהודי מצא את האבידה ועומד להשיב לו אותה הוא לא היה מתייאש. וב' הייאוש לא מועיל. הייאוש לא מנתק את הזיקה בינו לבין החפץ כי הזיקה הזאת כרגע נעשית דרך המוצא. המוצא בעצם עכשיו אחראי לתחזק את הזיקה הזאת כי הוא מחזיק את האבידה בשם המאבד. אם האבידה מונחת ברחוב, אין גורם מתווך. אם אני לא רוצה את הזיקה אל האבידה אז היא ניתקת. אבל כשהמוצא מוצא את האבידה הוא בעצם מייצג את המאבד. עכשיו המאבד מחזיק את האבידה דרך המוצא, הוא רק לא יודע את זה, כמו זכין לאדם שלא בפניו. עוד מישהו? הערה, אפשר משהו על סדרה? אתמול שמעתי את השיעור על חסד ודין. אז הרב דיבר שם על המושג של עבירה לשמה וקצת חשבתי על הדברים והתעניינתי מה דעתך. אם אדם שבסיטואציה מסוימת עבר עבירה לשמה, אם הוא מחויב לעשות עליה תשובה? ברור לי שלא. זה כמו לגבי הותרה ודחויה. הותרה ודחויה, אז נגיד שאומרים שפיקוח נפש דוחה שבת. השאלה אם זה הותרה או דחויה. אז לפעמים ראיתי פעם מישהו שרוצה לומר מה הנפקא מינא. הנפקא מינא היא שאם זה דחויה, אז צריך לעשות על זה תשובה כי סוף סוף יש פה עבירה, רק היה צריך לעשות את העבירה מה לעשות. אם זה הותרה אז אין פה בכלל עבירה, אין על מה לעשות תשובה. אבל זה מופרך. למה? כי חלק מתהליך התשובה זה אני אומר א' בגלל שלא הייתי בסדר, ופה כן הייתי בסדר. הרי ההלכה מחייבת אותי, לא מתירה לי. מחייבת אותי לחלל שבת כדי להציל חיים. ב' חלק מהתשובה זה התחייבות לא לשוב לזה החטא לעולם. עכשיו אם אני אכנס עוד פעם לעניין הזה, אני וודאי נדרש לעשות עוד פעם לחלל שבת כדי להציל חיים. אז מה שייך לשוב בתשובה על מעשה שאותו עשיתי שהוא קיום מצווה? ההלכה מטילה עליי חובה לחלל שבת כדי להציל חיים. אז לעשות על זה תשובה? אוקיי. אז זה לא דומה למקרה הזה? מה? לא אני רק מביא משם דוגמה למצב שבו לכאורה זה דחויה. זה דחויה במובן הזה שכאילו יש פה עבירה אבל מותר לי, היא נדחית בפני המצווה. אבל זה רק ביטוי הלכתי. בסופו של דבר זאת לא באמת עבירה. בוודאי שאני לא צריך לעשות על זה גם תשובה. עכשיו מה עוד פעם תזכיר לי את ה… ברח לי עכשיו מה אתה שאלת? שאלתי על עבירה לשמה, כי הרב… עבירה לשמה הטענה אותה טענה. הרי יעל אשת חבר הקיני בעצם משבחים אותה על זה שהיא קיימה יחסים עם סיסרא כדי להרוג אותו. או בנות לוט שמה, נכון? אז משבחים מה זה אומר שמשבחים אותן? שזה המעשה הראוי. פעם הבאה שהם יגיעו לאותה סיטואציה אני מצפה שיעשו אותו דבר. למרות שיש בזה עבירה זה דחויה זה לא הותרה. בסדר, אבל וודאי שלא שייך לעשות על זה תשובה אם אני נדרש בסיטואציה הזאת לעשות את זה. זה מה שהקדוש ברוך הוא מצפה שאני אעשה. זה דומה מאוד להותרה ודחויה הלכתית. אבל הרב אמר שמה בשיעור הזה השוואת את זה לכמו להבדל בין סירוב מצפוני לבין פקודה בלתי חוקית בעליל. והתייחסת לעניין הזה שאדם שהוא מסרב מבחינה מצפונית הוא מוכן לשאת בתוצאות ובעול ובהשלכות של זה. אז מה המקבילה פה לעניין? הסברתי שמה שסירוב מצפוני זה במקום שבו הערך שבשמו סירבתי הוא רק ערך אישי שלי. לא של כל החברה ולא של המחוקק. עכשיו החברה מוכנה להכיר בזכותך להתנהג על פי ערכיך, אם תיתן את הדין. כי אתה חייב לתת את הדין כי מבחינת החוק היית לא בסדר. אבל מותר לך, זה לגיטימי, זה לא דבר שיש בו קלון, כי סוף סוף התנהגת לפי ערכיך. בסדר? לעומת זאת בעבירה לשמה בהלכה מדובר בעבירה שנעשית בשם ערך שהוא ערך נכון גם מבחינת הקדוש ברוך הוא. זה לא ערך אישי שלך. אז במובן הזה למה שהקדוש ברוך הוא יעניש אותך? אמרתי שמה שזה קצת נופל בין סירוב מצפוני לבין פקודה בלתי חוקית בעליל. זכרתי שהרב אמר שאם אדם עשה את השיקולים בעניין של עבירה לשמה, שאם אדם עשה את השיקולים והוא מוכן לשאת בתוצאות, כאילו אז אני שואל על החלק הזה שהוא מוכן לשאת בתוצאות. לא? לא. בעבירה לשמה לדעתי הוא לא צריך לשאת בתוצאות. מה יהרגו את אשת חבר הקיני על ניאוף? על אשת איש? מה פתאום? אחרי שמשבחים אותה שהיא עשתה עבירה לשמה גדולה עבירה לשמה יותר ממצווה שלא לשמה, אז יהרגו אותה? מה פתאום. הרי משבחים אותה מצפים מאנשים לעשות את זה. מה לעשות את זה ולמות? לא בלתי סביר. תודה. העניין של אמרנו שבהלכה יש את העניין של השבועה שהיא מפחידה את הבנאדם. לעומת זה במשפט החילוני כאילו יש איזה מין אני מצהיר אני נשבע אבל זה לא משמעותי. אני חשבתי על זה אולי אולי פשוט זה נובע כי ב להבדיל נסעתי בזמנו על קטנוע. שמה השמן והדלק היו מעורבים לא כמו במכונית שיש מיכל זה ומיכל זה. אותו דבר פה פה למעשה בבית דין יש גם את החקירה וגם את העדות. לעומת ה… לעומת המצב שבחילוני קטע של החקירה הוא נפרד והשבועה זה בעצם קטע של החקירה שמפחידים את הבן אדם, זה חלק מהחקירה, לא? זו אנלוגיה מעניינת, לא חשבתי עליה, אנלוגיה מעניינת, אבל זה עדיין הטענה שלי בעינה עומדת, כי בלי האלמנט הזה של השבועה, גם אם הוא שייך לחקירה, אתה לא יכול לפטור אותו מגנבה ואבדה. נו, אז אני אומר, אז בחקירה הזאת יש הפחדות, כלומר השבועה היא כאילו קיימת קצת בצורה שונה. וזה לא אותו דבר. לא לגמרי, אבל דומה. נו, אז אני אומר, צריך לדון בזה, אם אתה אומר שזה אותו דבר אז תשלב. אני רק מביא דוגמה למה זה לא טריוויאלי לשלב. אוקיי. טוב, שיהיה שבת שלום, להתראות. שבת שלום.