מיגו וסברות משפטיות – שיעור 6
תמלול זה בוצע באופן אוטומטי באמצעות בינה מלאכותית. ייתכנו אי-דיוקים בתוכן המתומלל ובזיהוי הדוברים.
תוכן עניינים
- סברות משפטיות ושלושת סוגי השיקולים
- *המוציא מחברו עליו הראיה* כחזקה משפטית וכהיגיון מניעתי
- גזירת הכתוב, פסול קרובים לעדות, והנמקה שאינה תוצאתית
- השלכות מעשיות של חיפוש טעמים לעומת קבלת אינטואיציה
- מיגו, חזקה דמעיקרא, וקניין רוחני כדוגמאות לסוג השלישי
- פער בין המשפט הכללי להלכה: תכליתיות, פיקציות, ו“עובדות משפטיות”
- בעלות, העברה, ודיון בגניבת דעת ובהמחאת חוב
- פרשת אנדלס, חוק השבת אבידה, ומחלוקת על “רשות של אדם אחר”
- חוק יסודות המשפט, לאקונה, ומחלוקת על מורשת ישראל
- מנחם אלון, טענות הרוב, והביקורת על שימוש בהלכה למילוי לקונה
- גישת ברק: תכלית החוק והשבת האבידה מעל דיני הקניין
- ההיפוך ההלכתי: דיני הקניין מעל חובת השבת אבידה וייאוש כעובדה משפטית
- ייאוש לעומת הפקר והנתיבות
- הרמב"ם על החזרת אבידה אחרי ייאוש כלפנים משורת הדין
- צדק אוניברסלי מול פרטיקולריות הלכתית
סיכום
סקירה כללית
הטקסט מציג הבחנה בין שלושה סוגי שיקולים שמעצבים כללי ראיות ודינים בהלכה: שיקולים עובדתיים שמנסים לברר מציאות, שיקולים משפטיים-תוצאתיים שמטרתם למנוע תמריצים שליליים ולייצר סדר דין מתפקד, ושיקול שלישי של תובנה או אינטואיציה משפטית שאינה נובעת לא מבירור עובדות ולא מתועלת צפויה אלא מתחושת “כך נכון משפטית”. הכותב מדגים את הסוג השלישי דרך *המוציא מחברו עליו הראיה* ודרך דוגמאות מדיני עדות, קניין רוחני, והפער החריף בין חוק השבת אבידה לבין תפיסת ההלכה בייאוש והשבת אבידה. הטענה המרכזית היא שההלכה מתייחסת לכללים מסוימים כאל “עובדות משפטיות” מחייבות גם כשהצדק התכליתי או המוסרי היה מוביל לכיוון אחר, בעוד שבמשפט הכללי הנטייה היא להכפיף קניין ותוצאות לתכליות כמו השבת האבידה לבעליה.
סברות משפטיות ושלושת סוגי השיקולים
הטקסט מבחין בין סברות “עובדתיות או הגיוניות” כגון חזקה אין אדם פורע חוב זמנו או רוב שוורים לרידיא, שמבוססות על היכרות עם העולם ומנסות לברר מה הייתה המציאות. הטקסט מציב לצדן כללים משפטיים שמטרתם להשיג תועלת מערכתית, כמו *המוציא מחברו עליו הראיה*, שמוגדר ככלל סדר דין שנועד למנוע מצב שבו תובע יכול לשקר “ולהמר לרווח בלבד” כשאין מחיר לתביעה. הטקסט מוסיף קטגוריה שלישית של תובנות משפטיות אינטואיטיביות שאין להן הסבר תוצאתי ברור וגם אינן בירור עובדתי, אלא תחושה שבלי “סיבה” בית הדין אינו פועל, בדימוי של “מאן דכאיב ליה כאיבא, ליזיל לבי אסיא” ובאנלוגיה לפיזיקה של “אם אין כוח, הגוף לא מאיץ”.
*המוציא מחברו עליו הראיה* כחזקה משפטית וכהיגיון מניעתי
הטקסט טוען שהממד של “מה שתחת יד האדם הוא שלו” נראה תחילה כסברה עובדתית אך במבט שני הוא “חזקה משפטית” שמגובה בהיגיון מניעתי של סדר הדין. הטקסט מתאר פרדוקס שבו לפני קביעת הכלל אפשר היה לחשוב שיש הסתברות גבוהה יותר שהתובע משקר כי “אין שום דבר שימנע אותו מלתבוע”, אך אחרי שהכלל נקבע הוא “איבד את כוחו המבאר” כי עצם הכלל מונע תביעות סרק. הטקסט מגדיר זאת כלופ שמותיר את הכלל מחייב לא בגלל כוח בירורי אלא בגלל הכרח מערכתִי למנוע התנפלות הדדית וחוסר יציבות.
גזירת הכתוב, פסול קרובים לעדות, והנמקה שאינה תוצאתית
הטקסט מספר על סמינר של רקובר שבו עלה פסול קרובים לעדות, ומציג את עמדת הגמרא, הרמב"ם והשולחן ערוך שפסול קרובים אינו מבוסס על חשש שקר אלא על “גזירת הכתוב”, ושנטען ש“אין חולק על זה”. הטקסט מסביר שכשמסלקים גם את חשש השקר וגם הסברים תוצאתיים כגון מתיחויות משפחתיות, נותר צורך ב“סיבה” מסוג אחר שהיא אינטואיציה משפטית של “לא נכון לקבל עדות של קרובים”. הטקסט מציע כיוון אינטואיטיבי שלפיו “בשביל להרשיע מישהו זה צריך לבוא עליו מבחוץ”, תוך קישור לרעיונות כמו “אין אדם משים עצמו רשע” ו“אדם קרוב אצל עצמו”, ומתאר את תחושת המלאכותיות שנוצרת כשמנסים לרציונליזציה מלאה לכלל שמובן אינטואיטיבית.
השלכות מעשיות של חיפוש טעמים לעומת קבלת אינטואיציה
הטקסט טוען שהסברים תוצאתיים לכלל יוצרים השלכות הלכתיות על גבולות תחולתו, כמו האפשרות לחלק בין זכות לחובה בפסול קרובים או בבעל דין. הטקסט קובע שהכרה בכך ש“זה פשוט נכון” משנה את אופן ההפעלה, כולל שאלות של *לא פלוג* והבחנה בין דרבנן לדאורייתא, ומביא אזכור לשאגת אריה על השאלה אם יש *לא פלוג* בדאורייתא. הטקסט מציג את “סברה משפטית” כקטגוריה שאינה זהה להסברים תכליתיים של “אחרת תהיינה בעיות”, אלא כיסוד שמכתיב את הכלל עצמו ואת יישומו.
מיגו, חזקה דמעיקרא, וקניין רוחני כדוגמאות לסוג השלישי
הטקסט טוען ש*מיגו כוח טענה* מצטרף למוחזקות ולחזקות כגון חזקה דמעיקרא כדוגמה להיגיון מהסוג השלישי, שבו “כך נכון לנהוג” בלי טענה של הסתברות עובדתית גבוהה יותר. הטקסט עובר לדוגמה של קניין רוחני, ומביא את הרמב"ם ש“אין בעלות על דבר מופשט”, ומציג זאת כסברה של “דבר מופשט הוא לא דבר” ולכן אין “משהו שעליו תהיה בעלות”, גם אם “החברה מסכימה ושני הצדדים מסכימים”. הטקסט משווה זאת לשאלה אם *סיטומתא* מועילה בדבר שלא בא לעולם ומציג שיטה שלפיה לא יועיל, משום שהבעיה אינה גמירות דעת אלא שאין “משהו” שעליו תחול בעלות.
פער בין המשפט הכללי להלכה: תכליתיות, פיקציות, ו“עובדות משפטיות”
הטקסט קובע שבעולם המשפטי ההסברים הם בדרך כלל תכליתיים, וברגע שמגיעים למסקנה שמועיל להגדיר בעלות על רעיון “אז יש”. הטקסט מציג את הפוסקים שמנסים לעגן קניין רוחני בדרבנן, בדינא דמלכותא או בהסגת גבול, מתוך תחושה ש“לכולם ברור שכך נכון לנהוג” אך “זה שכך נכון לנהוג זה עוד לא אומר שזה כך”. הטקסט מביא דוגמה לפיקציה במשפט הרומי של חייל שנפל בשבי ונחשב “מת” כדי שמשפחתו תירש, ומגדיר פיקציה כהפיכת “הרצוי למצוי” בדרך כלל באמצעות פרשנות שיפוטית ולא חקיקה, ומנגד טוען שבהלכה הפער בין הרצוי למצוי נשאר ולכן פיקציות “יותר קשה להבין” והדין דאורייתא אינו משתנה לפי שיקולי תועלת.
בעלות, העברה, ודיון בגניבת דעת ובהמחאת חוב
הטקסט מזכיר טענה אישית שנכתבה בעבר שלפיה יש קניין רוחני בהלכה מדאורייתא דרך גניבת דעת, ומדגיש שהדבר אוסר גניבה אך אינו בהכרח מגדיר “בעלות” במובן של דיני הקנאה. הטקסט מעלה אפשרות לחלק בין עצם הבעלות לבין היכולת להעביר בעלות, תוך השוואה לדוגמאות כמו שטר חוב והמחאת חוב, ומציג דיון על מקדש במלווה, מלווה דאחרים, וקידושי הנאה כשאלות שמדגישות את ההבחנה בין “שווה כסף” לבין קניין בדבר מופשט. הטקסט משתמש בכל אלו כדי להראות כיצד ההלכה נוטה לתאר מגבלות קנייניות כמציאות משפטית מחייבת ולא כהכרעה תכליתית בלבד.
פרשת אנדלס, חוק השבת אבידה, ומחלוקת על “רשות של אדם אחר”
הטקסט מתאר את פרשת אנדלס שמצא צרור ניירות ערך על רצפת חדר הכספות בבנק קופת עם, השאיר אותם בבנק, ולאחר ארבעה חודשים ביקש לקבלם מכוח החוק אך הבנק טען שהוא “המוצא”. הטקסט מביא את סעיפי החוק הרלוונטיים, כולל החובה להודיע למשטרה או לבעל הרשות, סעיף 3 שקובע שאם בעל הרשות קיבל את האבידה “יראו אותו כמוצא”, וסעיף 4 שמעניק למוצא בעלות אחרי ארבעה חודשים. הטקסט מסביר שהמחלוקת נסבה על פרשנות “רשות של אדם אחר” כשמדובר במקום שבבעלות הבנק אך בשימוש ציבור הלקוחות, ומעמיד זאת מול הבחנה הלכתית בין “שלו” ל“ברשותו” כגון “זה לפי שאינה שלו, וזה לפי שאינה ברשותו”.
חוק יסודות המשפט, לאקונה, ומחלוקת על מורשת ישראל
הטקסט מתאר את הדיון המשפטי סביב חוק יסודות המשפט (1980) שקובע שכאשר קיימת לאקונה שאין לה השלמה בהיקש יש לפנות ל“מקורות הצדק והיושר של מורשת ישראל”. הטקסט מציג את העמדה של שופטים דתיים שמזהים זאת עם ההלכה ואת העמדה החילונית שמדברת על “עקרונות הצדק והיושר” באופן אוניברסלי, ומכנה את הנוסח פשרה מרוקנת מתוכן ואף “אחד החוקים הכי מטומטמים”. הטקסט מדגיש שהעניין המרכזי עבורו אינו הוויכוח הפרשני-אידיאולוגי אלא השאלה המטא-משפטית מדוע ההלכה מגיעה לתוצאה שונה ממערכות משפט אחרות באותו עניין.
מנחם אלון, טענות הרוב, והביקורת על שימוש בהלכה למילוי לקונה
הטקסט מציג את עמדת מנחם אלון שלפיה קיימת לקונה בפרשנות ולכן יש לפנות למשפט העברי, והוא מביא מהמשנה באלו מציאות: “מצא בחנות, הרי אלו שלו… בין התיבה ולחנווני, של חנווני… לפני שולחני, הרי אלו שלו… בין הכיסא ולשולחני, הרי אלו של שולחני”. הטקסט מתאר את טענות הרוב שחלקו עליו, כולל הטענה שאין כאן לקונה נורמטיבית אלא שאלה פרשנית, ושהמושג “רשות של אדם אחר” אינו מושג רלוונטי כלל בהלכות השבת אבידה ולכן אי אפשר “למלא” לקונה בפרשנות מושג באמצעות כלל הלכתי שמתייחס לשאלה אחרת. הטקסט קובע ש“זה ברור שאלון טעה בגדול” ומציג את מהלך אלון כקפיצה מהשלמת מושג עמום להעתקת נורמה שלמה.
גישת ברק: תכלית החוק והשבת האבידה מעל דיני הקניין
הטקסט מביא קטע מפסק דין של ברק שלפיו ההכרעה למי תוענק הבעלות אינה נעשית לפי “מידת הצדק” בלבד, אלא הבעלות היא “אך אמצעי להגשמת מטרתו העיקרית של החוק, דהיינו השבת האבידה לבעליה”. הטקסט מצטט את קביעתו שאין להיזקק לשאלה “אם אותו אחר נחשב בעיני החוק כמחזיק האבידה עוד בטרם התגלתה”, וש“דיני החזקה אשר יהיו” אינם קובעים מהי “רשותו של אדם אחר” לעניין החוק, אלא רק מטרות החוק. הטקסט מסכם שהשופטים תופסים את שאלת המוצא והקניין ככלים לאופטימיזציה של סיכויי ההשבה וליצירת מוטיבציה לטיפול באבידה בתקופת ארבעת החודשים.
ההיפוך ההלכתי: דיני הקניין מעל חובת השבת אבידה וייאוש כעובדה משפטית
הטקסט טוען שבהלכה “השבת האבידה כפופה לדיני הקניין” ולא להפך, ולכן קודם נקבעת השאלה הקניינית של מי האבידה ורק אחר כך חובת ההשבה. הטקסט מדגיש שהמושג ייאוש הוא “המושג הכי יסודי” שחז"ל הכניסו ושנתפס כהמצאה ללא בסיס בפסוקים, אך הוא קובע שמבחינת ההלכה ייאוש מוציא את האבידה מרשות הבעלים וממילא אין עניין להשיבה אפילו אם המאבד מביא “סימנים מובהקים”. הטקסט מחדד שבחוק ייאוש הוא פיקציה של “יראו אותו כאילו התייאש” כדי לאפשר העברת בעלות למוצא אחרי זמן ולעודד טיפול, בעוד שבהלכה “ברגע שהתחייבת בהשבה” אין מנגנון זמן שמסיים את החובה, וייאוש שלאחר ההגבהה אינו מועיל.
ייאוש לעומת הפקר והנתיבות
הטקסט קובע שייאוש אינו הפקר, כי ייאוש הוא “הערכת מציאות עתידית” שאין סיכוי שהחפץ יחזור, בעוד שהפקר הוא “פעולה משפטית” של הורדת בעלות. הטקסט מציין שלרוב השיטות אחרי ייאוש זה “כמו הפקר”, ומביא את הנתיבות שמבקש לטעון שזה “כהפקר” במובן שמותר לכל אחד לקחת אך הבעלות לא בהכרח פוקעת, משום שאין פעולה משפטית שמפקיעה. הטקסט משתמש במחלוקת זו כדי להדגיש שהשינוי הקנייני בעקבות ייאוש נתפס כהכרעה משפטית-מהותית שאינה יושבת על טעם תוצאתי פשוט.
הרמב"ם על החזרת אבידה אחרי ייאוש כלפנים משורת הדין
הטקסט מביא את הרמב"ם על מציאה במקום שרוב העיר גויים או במקום שהרבים מצויים שם, שבו “הרי המציאה שלו, ואפילו בא ישראל ונתן סימניה, שהרי נתייאש ממנה”, אך “הרוצה לילך בדרך הטוב והישר, ועושה לפנים משורת הדין, מחזיר את האבידה לישראל כשיתן את סימניה”. הטקסט משתמש בכך כדי לטעון שההלכה עצמה מכירה בכך שהחזרה אחרי ייאוש היא “הטוב והישר” במובן מוסרי, ובכל זאת אינה הופכת זאת לחיוב משפטי. הטקסט מסיק שמכאן ניכר שהדין ההלכתי אינו משרת תכלית של צדק תוצאתי או השבה מקסימלית, אלא נשען על תפיסה של “אמת משפטית” שלפיה לאחר ייאוש “ניתק הקשר” ולכן אין חובת השבה.
צדק אוניברסלי מול פרטיקולריות הלכתית
הטקסט קובע ש“צדק הוא דבר אוניברסלי” ולכן אין משמעות ל“צדק יהודי” מול “צדק לא יהודי”, ומכאן הטענה ש“עקרונות הצדק והיושר של מורשת ישראל זה אוקסימורון”. הטקסט מבחין בין “הטוב והישר” כמוסר לבין “האמת המשפטית” כעובדה הלכתית מחייבת, ומציג את ייאוש כדוגמה לכך שההלכה קובעת מציאות משפטית גם כשהתוצאה אינה נובעת מתועלת או מתכלית. הטקסט מסיים בהעמדת הפער מול גישת ברק שמבחין בין צדק למשפט אך מצדיק את עיקר הדין דרך תכלית השבת האבידה, בעוד שבהלכה הכלל הבסיסי עצמו מוצג כעובדה משפטית מהסוג השלישי של ההנמקה.
תמלול מלא
[הרב מיכאל אברהם] פעם הקודמת סיימנו את עניין המיגו וניסיתי, התחלתי לשים את הדברים בקונטקסט קצת יותר רחב, דיברתי על סברות משפטיות. ואמרתי שנגיד בדיני ראיות, אז יש הסברות הפשוטות הן סברות נקרא להם עובדתיות או הגיוניות, סברות שמבררות מה הייתה המציאות. חזקה אין אדם פורע חוב זמנו, או רוב שוורים לרידיא, או כל מיני דברים מן הסוג הזה, זה בעצם תוצאה של היכרות עם העולם. אבל מעבר לזה יש כללים, כללים משפטיים, ובכללים האלה גם יש כמה תת-סוגים. יש תת-סוג אחד שהוא כללים שבאים להשיג איזושהי מטרה משפטית, זאת אומרת, נכון שזה לא משקף אמת עובדתית, אבל יש איזשהו היגיון משפטי להתנהג לפי הכלל הזה. למשל המוציא מחברו עליו הראיה, אז יש פה היבט של, יש פה את הממד של חזקה מה שתחת יד האדם הוא שלו, דיברנו על זה, נראה לי שדיברנו על זה, נכון? ואמרתי שבעצם לכאורה זאת סברה עובדתית, מה שתחת יד האדם הוא בדרך כלל שלו, אבל במבט שני ראינו שזה לא בדיוק ככה, זאת חזקה משפטית. מה ההיגיון לנהוג באופן כזה? אז אם אני מסתכל רק על המוציא מחברו עליו הראיה, על השאלה של סדר הדין, אז זאת אומרת שהתובע הוא זה שצריך להביא את הראיות, אז כן, אז זה די ברור, זאת אומרת לא ייתכן שכל אחד שיתנפל על השני יזכה אם נעשה לוקום במקום זה או יהא מונח עד שיבוא אליהו, אז בעצם יוצא שאתה עושה איזשהו הימור, זאת אומרת תשקר ויש לך איזשהו הימור לרווח בלבד. אתה מנסה, ולכל היותר יהיה לוקום, אז הרווחת חצי, מה אכפת לך לשקר? ולכן לא הגיוני לתת לתובע ולנתבע מעמד שווה, אז קובעים שהמוציא מחברו עליו הראיה. ונדמה שהערתי את זה, אם לא אז אני אעיר עכשיו, שלפני שקבעתי את הכלל המוציא מחברו עליו הראיה, אז באמת הכלל הזה אם הייתי משתמש בו הוא היה משקף שיקול עובדתי. בגלל שאם בן אדם תובע את השני, אין שום דבר שימנע אותו מלתבוע, הוא הרי רק יכול להרוויח. אז כיוון שכך באמת יש יותר היגיון שהתובע הוא השקרן מאשר שהמוחזק הוא השקרן. ואחרי שקבענו את הכלל המוציא מחברו עליו הראיה, עכשיו אין סיבה להתנפל על מישהו סתם אם אין לי ראיות שאני צודק. אז עכשיו כבר אין ראיה המוחזק לא יותר צודק מהתובע. דווקא אחרי שקבעתי את הכלל המוציא מחברו עליו הראיה, אז הוא איבד את כוחו המבאר.
[Speaker B] אבל עדיין תכלס
[הרב מיכאל אברהם] עכשיו יש לי, זה לופ,
[Speaker B] אבל
[הרב מיכאל אברהם] עדיין יש לי את הכלל הזה עכשיו, כרגע יש את הכלל הזה, אין לו כוח מבאר, אבל מצד שני יש היגיון להחיל את הכלל הזה כי בלעדיו אז כן כל אחד יבוא ויתנפל, זה פשוט לא הגיוני. אז יש היגיון משפטי לקבוע שהמוציא מחברו עליו הראיה. ההיגיון הזה היגיון מניעתי, היגיון של סדר הדין, כל מיני כללים שהם אולי יותר רחבים מאשר הניסיון לברר מה הייתה אמת העובדתית, אבל זה קיים גם במערכות משפט אחרות. מה שרציתי לטעון פה זה שיש ב, לפחות בהלכה, אני חושב שגם במערכות משפט אחרות יש את זה למרות שהם פחות מסכימים להודות בזה, יש סוג שלישי של כללים. וזה בעצם איזשהו סוג של תובנות אינטואיטיביות משפטיות שאני לא יכול להצביע על תועלת כלשהי שאני אקבל מהם. וזה כמו המוציא מחברו עליו הראיה, נגיד זה אני יכול להסביר למה כדאי לקבוע כלל משפטי כזה, יש לזה תועלת, יש, אפשר להציע הסברים תוצאתיים. אבל יש כללים שבהם אני לא אוכל להציע הסבר תוצאתי והם גם לא בירור של העובדות, ובכל זאת יש איזושהי תחושה שכך נכון, שזה מה שנכון. ואני חושב שבמוציא מחברו עליו הראיה יש גם את העניין הזה, יש גם את העניין הקודם, אבל יש גם את העניין הזה, שאיזושהי תחושה שנכון להשאיר את הממון אצל השני כל עוד לא הביא התובע ראיה. במקרה הזה אפילו אפשר קצת להסביר את זה בצורה יותר קרובה יותר ל… לשכל, כי בעצם הרי זה מה שהגמרא אומרת, "מאן דכאיב ליה כאיבא, ליזיל לבי אסיא". זאת אומרת, אם למישהו כואב, שילך לרופא. מה זאת אומרת? אתה בא לבית הדין ואתה רוצה שהם יוציאו כסף מהמוחזק. בשביל שבית הדין יעשה פעולה כלשהי, אתה צריך לתת לו סיבה לפעול. אם תביא ראיות, אז אנחנו נפעל. אם לא תביא ראיות, אז לא שהוא צודק, אבל אנחנו לא נפעל. אין סיבה שגורמת, בשביל לפעול צריך סיבה. בשביל לשבת, אל תעשה, לא צריך סיבה. מה זה? זה כלל משפטי? זה כלל הלכתי? זה כלל עובדתי? מה זה הדבר הזה? זה לא בירור עובדתי. גם אין פה הסבר תוצאתי. זאת אומרת, זה לא עניין של התוצאות הן גרועות ולכן, או התוצאות הצפויות הן גרועות ולכן אני חייב לקבוע את הכלל הזה. זה הסוג התוצאתי. יש פה היגיון, אבל זה לא היגיון עובדתי. זה לא היגיון שאומר שמי שמחזיק הוא הצודק, או בסיכוי גבוה יותר צודק מאשר מי שתובע. אז מה זה ההיגיון הזה? מה פשרו של ההיגיון הזה? זה היגיון משפטי. זה היגיון משפטי שאומר שאם אתה רוצה שאני אטבע, אין לי סיבות שאני אפעל, סליחה, תן לי סיבות. אז בלי סיבות אני לא פועל. מה זה? זה חוק בפיזיקה? בפיזיקה אם אין כוח, הגוף לא מאיץ. אוקיי, זה נכון. אבל בעולם המשפטי, מה הבעיה? אתה יכול לפעול, זה לא שלא תצליח לפעול, אתה תצליח. אבל יש איזשהו היגיון משפטי שאומר שאם אין סיבה, אני לא פועל. עכשיו, לאן זה שייך? אני טוען שזאת קטגוריה שלישית. זאת אומרת, יש את הקטגוריה של הבירור העובדתי, חזקה מה שתחת יד אדם הוא שלו. יש את הקטגוריה של השיקול המשפטי התוצאתי, אם לא נעשה את זה, אז התוצאה תהיה גרועה. ויש את הקטגוריה של תובנה משפטית, אינטואיציה משפטית ראשונית, שכך נכון. לא בגלל שאתה צודק עובדתית, לא בגלל שהוא השקרן ואתה שמחזיק בחפץ אתה מדבר אמת, או בסיכוי יותר גבוה מדבר אמת, לא, אלא שכך נכון משפטית. עכשיו, סוג כזה של שיקול מאוד לא אוהבים אותו בעולם המשפטי. נגיד הרבה פעמים אתם תראו כל מיני הסברים, נגיד זה מתקשר גם להתייחסות לגזירות הכתוב. אני פעם ראשונה שנפל לי האסימון הזה, זה היה, סיפרתי פעם שהייתי בסמינר הזה של רקובר, ושם דיברו על פסול קרובים לעדות. עכשיו, פסול קרובים לעדות, הרמב"ם כותב, זה מתחיל בגמרא כבר, הרמב"ם, שולחן ערוך, כולם כותבים שזה לא בגלל שאנחנו חוששים שהם משקרים, אלא זה גזירת הכתוב.
[Speaker C] אוקיי, רגע בקצר. מה? קצת חוקרת את הדבר הזה. למה? מה פתאום? סוף סוף הרי היה ככה, אבל זה חקירה.
[הרב מיכאל אברהם] איזה ראיה? זה גמרות מפורשות, רמב"ם, שולחן ערוך. לא, איפה?
[Speaker C] איפה יש עוד צד אחר?
[הרב מיכאל אברהם] לא זוכר איפה, אני אשמח לראות, כי קשה לי להאמין. לא זוכר, דעת בעל דין, אסוסיאציה בזה זה סיפור אחר לגמרי. כן, זה גמרא, זה רמב"ם, שולחן ערוך, אין חולק על זה. בכל אופן, אז שמה כשהציגו את העיקרון הזה שקרובים פסולים לעדות, אז היו כל מיני הסברים. כן, החשד לשקר זה כמובן הסבר מתבקש, אבל מעבר לזה, זה יגרום למתיחויות בתוך המשפחה, או לא משנה, כל מיני הסברים מן הסוג הזה, שבחלקם יש ממש, זאת אומרת, אני לא מזלזל בזה. אבל איך שהוא, לפחות בבית המדרש כשלוומדים את הפסול של קרובים, אף אחד לא מסתכל על זה כך. זה לא עובד כך, זה גזירת הכתוב. יותר גזירת הכתוב, הרי גם מאחורי גזירת הכתוב, וזה דיברתי פעם כשדיברנו על גזירות הכתוב, גזירת הכתוב ברור שיש לה סיבה. ברור שיש לה סיבה, אנחנו אפילו יכולים להבין אותה ברוב המקרים. אבל ברור שיש סיבה, בין אם אנחנו יכולים ובין אם אנחנו לא יכולים להבין. מה היא הסיבה הזאת? אם אתה אומר לי שהקרוב הוא לא שקרן, ואם אתה אומר לי שאין תוצאות בעייתיות אם אני אכשיר קרובים לעדות, איזה סוג סיבה נוסף יכול להיות? נגיד שאני לא יודע אותה, אבל מה בכלל יכול להיות? מה זאת הסיבה שיכולה לעמוד מאחורי פסול קרובים לעדות? אז אנחנו חוזרים לאותו דבר. צריכה להיות פה איזושהי סיבה, תובנה משפטית, אינטואיציה משפטית כזאת שאומרת שלא נכון לקבל עדות של קרובים מאיזושהי, לא יודע, זה לא נכון אינטואיטיבית. לא בגלל תוצאות, לא בגלל שהם שקרנים, מהסוג השלישי. אוקיי? כאן אני ניסיתי פעם להסביר משהו על העניין שבישביל להרשיע מישהו זה צריך לבוא עליו מבחוץ, זאת אומרת, אדם כמו שאין אדם משים עצמו רשע, אדם קרוב אצל עצמו זה גם מדין קרוב, ואין אדם משים עצמו רשע. אז באיזושהי, יש איזושהי אינטואיציה כזאת שאומרת שכדי לקבוע סטטוס על בן אדם צריך להיות איזשהו גורם חיצוני שקובע עליו את הסטטוס, הדיינים, העדים, או מי שלא יהיה. וכיוון שכך, אז מי שקשור לאדם עצמו הוא נחשב בעצם איזשהו חלק מהאדם עצמו, לא יכול להטיל עליו דינים. לכן בעצם קרוב פסול לעדות. עכשיו מה אמרתי פה? מישהו אחר יגיד: אתה סתם מנענע שפתיים, לא הסברת פה כלום. אבל לא יודע, כשמסתכלים בפנים כן. לזה אני מתכוון כשאני אומר אינטואיציות משפטיות, אוקיי? זאת אומרת הניסיונות להעמיד את זה על איזה שהם עקרונות מובנים הרבה פעמים מעוררים תחושה מלאכותית קצת. זאת אומרת, כי אני מבין שזה נכון בלי כל ההסברים האחרים ואז אני מנסה להציע כל מיני הסברים כאלה והסברים אחרים וזה תמיד דחוק וזה תמיד לא מסתדר, אבל אין ברירה כי אחרת זה לא הגיוני. מה זאת אומרת זה לא הגיוני? יש לי אינטואיציה שכך נכון אז זה כן הגיוני. זאת אומרת זה הגיוני כי כך נכון.
[Speaker D] אולי הסיבה זה משום שהם מוטים, כלומר גם אם הוא לא משקר, התפיסה שלו את הבעל דין הוא תפיסה כאילו מעוותת בגלל שהוא לא מצליח?
[הרב מיכאל אברהם] את זה, זה ראיתי פעם אצל הרב יוגל בנתיבות יהושע מהזמן במדרשייה. הוא כותב, הוא כתב את זה על איזה ויכוח ארוך איתו. אני טענתי שזה לא סביר שזה יסוד הפסול, אפילו היו לי לזה קצת ראיות. הוא כותב את זה, נדמה לי זה מופיע בנתיבות יהושע. אם אנחנו… כשהוא כתב את הספר אנחנו היינו בכל מיני ויכוחים בעניינים האלה. נו, אולי. מכל מקום אני מנסה רק להדגים בלי להיכנס דווקא לסוגיות הספציפיות האלה שבעצם הרבה פעמים, וזה נכון בהרבה תחומי חשיבה, יש משהו שיש לנו תחושה שהוא נכון, וכשאנחנו מנסים להציע לעצמנו איזשהו הסבר או לעשות איזו רציונליזציה, אנחנו לא באמת מוצאים. אנחנו מחפשים איזשהם הסברים חיצוניים, אבל להסברים החיצוניים האלה יש השלכות. זאת אומרת אם ההסבר הוא זה, אז הכלל הזה קיים פה אבל לא קיים פה. הרבה פעמים להסברים מהסוג הזה תהיינה עליהם השלכות. החשש שקר של קרובים, אז יפסול אותם רק לחובה אבל לא לזכות, או רק לזכות אבל לא לחובה. נכון למשל מה שדנים תמיד על בעל דין, הוא פסול לחובה וגם לזכות, רק לזכות או גם לחובה? אז הסברים לדברים מהסוג הזה הרבה פעמים תהיינה עליהם השלכות. לעומת זאת כשאני אומר זה פשוט נכון, אני לא מחפש הסברים, זה נכון כי יש לי אינטואיציה טובה שזה נכון, אז יהיה לזה גם השלכות, זאת אומרת לעניין הזה. זאת אומרת המוכנות להכיר בסוג כזה של הנמקות יש לה משמעות גם מעשית. זה לא רק שאלה תיאורטית האם אני אקבל את העיקרון הזה או איך אני אקבל את העיקרון הזה, אם אני אחפש לו הסברים או לא אחפש לו הסברים. הסברים הרבה פעמים מקרינים על השאלה איך מפעילים את העיקרון הזה.
[Speaker D] ולכן גם אם אתה לוקח הסבר אתה יכול להגיד משום לא פלוג, הרי גם בתקנות חז"ל אתה יכול להגיד זה משום זה משום זה, בסוף…
[הרב מיכאל אברהם] כן, אבל לא פלוג זה בדרך כלל עיקרון דרבנני. כשאנחנו מדברים בכלל דאורייתא, אז הלא פלוג מה הוא יגיד פה, שזה דרבנן? אז החלק הזה יהיה דרבנן. לעומת זאת אם אני תופס את זה כתובנה משפטית, אז הכל יהיה דאורייתא, לא דרבנן. אז אולי.
[Speaker D] כן, אבל בתחום משפט אם אתה מתחיל לחלק כל דבר אז קשה מאוד להתנהל כי אתה מתחיל להגיד כל דבר זה… אז קובעים כללים ברורים, אם זה ככה זה ככה. למה?
[הרב מיכאל אברהם] אם זה הגיוני הגיוני, ואם לא לא, מה הבעיה? תתנהג לפי ההיגיון. ודאי שלפעמים אפשר למצוא לא פלוג, אני לא חושב שזה נכון תמיד. להיפך, בדרך כלל לא פלוג זה דין דרבנן. הלא פלוג בדאורייתא יש, השאגת אריה כתב על אם יש לא פלוג בדאורייתא. סייג בדאורייתא הוא מדבר, וגם לא פלוג אני חושב, נדמה לי, אני לא זוכר איפה שהוא. אז אני אומר, מה שאני מנסה פה בעצם להסביר זה שיש סוג שלישי של שיקולים בבסיס הלכות: יש את השיקול של הראיה העובדתית, יש את השיקול המשפטי ויש את השיקול של אינטואיציה משפטית, או סברה משפטית מה שאני קורא. סברה משפטית זה לא מה שקוראים בעולם המשפטי ההסברים התוצאתיים, הגיוני לעשות את זה כי אחרת תהיינה בעיות. אוקיי? זה בעצם הנקודה. הטענה שלי שמיגו כוח טענה שמצטרף בעצם למוחזקות ולכל מיני סברות מן הסוג הזה, דיברנו על חזקה דמעיקרא, זה בעצם יש בו את הסוג הזה של ההיגיון, ההיגיון מהסוג השלישי. אוקיי? שכך נכון לנהוג למרות שאל תגיד לי שהמקווה הזה יש יותר סיכוי שהוא כשר אם הוא היה פעם כשר מאשר ההוא פסול, לא, זה לא יותר סיכוי. אבל יש איזושהי אינטואיציה שכך נכון לנהוג מאיזושהי סיבה לא… שאני לא יודע להסביר אותה. עוד פעם, גם כשאני אסביר אותה אז אני אעמיד אותה על איזשהו עיקרון אחר, ואיך אני אסביר אותו? בסוף תמיד אני אגיע לאיזשהו עיקרון שהוא מובן מתוך עצמו. אוקיי? פה זה עצמו מובן מתוך עצמו, לא צריך הסברים, לא צריך לחפש עקרונות אחרים שמובנים מתוך עצמם כדי להסביר את זה. אז בסוף הפעם הקודמת דיברתי קצת על קניין רוחני. אמרתי שיש שתי דוגמאות בתחום הקניין שבהן אפשר לראות סוג כזה של סברות. הדוגמה הראשונה היתה קניין רוחני שעל זה דיברתי קצת בפעם הקודמת בקצרה, והיום אני רוצה לדבר על השבת אבידה, יאוש, טיפה התחלתי עם זה בסוף. מהנדלס.
[Speaker D] טוב אז תסביר את ההבדל בין ההיגיון של המשפט הרגיל לעומת המשפט ההלכתי שיש לו מהות או,
[הרב מיכאל אברהם] כן, אז זאת זאת הסברה שעליה אני מדבר. אז בהקשר של קניין רוחני דיברנו על זה שאין ב- הרמב"ם כותב שאין בעלות על דבר מופשט. עכשיו למה אין בעלות על דבר מופשט? מה הבעיה אם החברה מסכימה ושני הצדדים מסכימים ביניהם אנחנו רוצים להקנות משהו מופשט מאחד לשני? למה שתהיה בעיה עם זה? התפיסה שכנראה עומדת מאחורי זה, וככה הרבה פוסקים מבינים, זה שדבר מופשט הוא לא דבר. אין משהו, אין פה משהו שעליו תהיה בעלות. זה לא קשור לגמירות דעת. גם אם החברה תסכים. דיברתי על סיטומתא, כן, שבמקום שבו סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. כן, במקום שבו מקובל להקנות דברים שלא באו לעולם, כמו חביות נפט שיישאבו בעוד מאה מאתיים שנה. מקנים סחורות עתידיות, כן? אז זה דבר שלא בא לעולם. עכשיו יש שיטה, מחלוקת בפוסקים, אבל יש שיטה שלא יועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. למה? כי הבעיה בדבר שלא בא לעולם זה לא גמירות דעת. זה לא שאנחנו לא גמרנו בדעתנו, אלא שאין פה משהו שעליו אפשר להיות בעלים בכלל. הדבר הזה הוא עוד לא פה. על מה אתה בעלים?
[Speaker B] אין משהו שיחול עליו.
[הרב מיכאל אברהם] כן. עכשיו מה זאת הסברה הזאת? מה הבעיה? אם נגדיר אז יהיה. מה זה אין? זה לא פיזיקה. מה שאתה תגדיר זה מה שיהיה. מה הבעיה? לא, יש איזושהי תחושה שלא, אתה לא יכול להלביש בעלות על משהו שהוא איננו. מין איזה מציאות רוחנית כזאת. עכשיו לך תסביר את זה למישהו שחושב בשכל רגיל, למי שחושב שמה הבעיה זה הרי מועיל להגדיר בעלות על קניין רוחני. נכון, כבר עמדו רבים על זה שזה מאוד חשוב. אנשים מוכנים לשלם על זה אז זה קיים. אנשים מוכנים לשלם על זה וזה מועיל לתת לבנאדם זכות על ההמצאות שלו למשל, כי זה מה שממריץ בני אדם להמציא המצאות. כל השיקולים שמשפטנים מעלים בהקשר הזה. ובאמת בעולם המשפטי ההסברים הם בדרך כלל הסברים תכליתיים. אז ברגע שאתה ב- ברגע שאתה מגיע למסקנה שמועיל להגדיר בעלות על רעיון או על המצאה או קניין רוחני, אז יש. אין בעיה, ברגע שתגיע למסקנה שזה הגיוני אז יש. עכשיו ההלכה, הפוסקים מסכימים גם הם שיש היגיון. לא רק שיש היגיון הם גם מתעקשים איכשהו לעגן את זה בדרבנן, בדינא דמלכותא, בהסגת גבול.
[Speaker B] מה? כמו זכויות יוצרים על ספר?
[הרב מיכאל אברהם] כן. סופר. זה למשל דוגמה קלאסית. התוכן של הספר, לא הספר הפיזי. כן, זה בדיוק קניין רוחני, על זה אנחנו מדברים. אז הפוסקים מנסים להגדיר איך בכל זאת אנחנו נגדיר, כי לכולם ברור שכך נכון לנהוג. לכולם ברור. אבל תכל'ס, זה שכך נכון לנהוג זה עוד לא אומר שזה כך. הפער הזה לא קיים בעולם המשפטי. בעולם המשפטי אם זה נכון אז זה כך. לכן בעולם המשפטי גם הרבה פעמים קל יותר לדבר על פיקציות למשל. אולי פעם נדבר על פיקציות, פיקציות זה דבר מאוד מעניין. פיקציות משפטיות. הפיקציה המשפטית אולי הראשונה, נדמה לי שפעם קראתי שהיא הראשונה, הייתה במשפט הרומי ש- שבנאדם, היה כלל שמה שאם בנאדם מת מחוץ לטריטוריה הרומאית אז הרכוש שלו עובר למדינה, לא ליורשים. כך היה שם איזשהו חוק כזה. עכשיו מתברר שזה עורר הרבה בעיות אצל חיילים רומאים. כי החיילים הרומאים נשבו בשבי, וכידוע אז השבי לא היה הצלב האדום, אז בשבי אתה לא חזרת ממנו בדרך כלל. זאת אומרת אתה מתת בסוף. עבודת פרך וזה, בסוף הבנאדם מת. עכשיו הוא מת מחוץ לגבול. ואז יוצא שחיילים בעצם מתים לא בטריטוריה רומאית ומשפחתם מאבדת את רכושה. זה פוגע כמובן במורל של החיילים, זה לא צודק, זה עורר הרבה בעיות. אז מה עושים? אז הגדירו את רגע, אם הבנאדם, ברגע הנפילה בשבי הוא נחשב מת. פיקציה, הוא לא מת הוא חי. הוא מת מהלך. אבל הוא מת. מבחינה משפטית הוא נחשב מת. ואז כשהוא מת בעצם הוא עוד היה בטריטוריה רומאית ברגע הנפילה בשבי. ואז המשפחה שלו יורשת את הרכוש שלו. עכשיו כמובן מה קורה אם הוא חוזר מהשבי? אז הוא חוזר לחיים.
[Speaker D] נכון.
[הרב מיכאל אברהם] הוא לא חוזר לחיים, הוא אף פעם לא מת. הנקודה אני חושב, עוד פעם לא בדקתי את זה לעומק אבל די ברור לי שזאת תהיה ההגדרה שם, אם הוא מת בשבי אנחנו מגדירים למפרע שרגע המיתה היה רגע הנפילה בשבי. אבל אם הוא חי אז הוא חי. יש פה ברירה. כן, בדיוק. עכשיו זאת פיקציה, הבנאדם הוא חי, מה זה מת? הוא מת משפטית למרות שהוא חי. למה? כי היה ברור שיש פה איזשהו אי צדק. וכיוון שיש אי צדק אז אנחנו קובעים בעצם הפיקציה זה תופעה מרתקת הפיקציה. אני פעם עשיתי… כי בעצם אנחנו הופכים את הרצוי למצוי. מה שרצוי שהמשפחה שלו תירש את הרכוש שלו, נכון? אבל זה לא מצוי, החוק לא מאפשר את זה. אבל כיוון שזה רצוי אז זה גם מצוי. זה הרי בעצם מה שאנחנו אומרים. אגב פיקציה כזאת היא גם בדרך כלל פעולה של השופט או של הפרשן, כי המחוקק יכול לשנות את החוק, הוא לא צריך פיקציות. המחוקק יכול לשנות את החוק ולהגיד, לא יורשים? גם מי שמת מחוץ לטריטוריה אם הוא חייל אז משפחתו תירש אותו, מה הבעיה? אי אפשר להגדיר חוק כזה? למחוקק אין בעיה. בדרך כלל שימוש בפיקציות הוא שימוש של פרשן, של שופט, לא של מחוקק. הפרשן עומד, הוא כפוף לחוקים שקבע המחוקק, אבל בתוך זה הוא צריך להוציא פסק דין צודק. אז כיוון שיש פה משהו שהוא רצוי אבל הוא לא המצוי, אתה הופך אותו למצוי. זה מה שנקרא פיקציה. כמו דין שליחותייהו נגיד בהלכה פיקציה. יש גם בהלכה כל מיני פיקציות. בהלכה יותר קשה להבין את הפיקציות, כי ההלכה באמת יש פער בין הרצוי למצוי, מה שלא קיים במערכות משפטיות. זאת אומרת בהלכה ברור לכולם שנכון לתת לבן אדם בעלות על קניין רוחני, ועדיין אין. אין, זה דבר מופשט ועל זה אין בעלות. אז באמת רצוי מאוד לתת אבל מה לעשות? אין, לא מוגדר בהלכה דבר כזה. עכשיו ההלכה לא מרשה לעצמה להגיד אוקיי אם זה רצוי אז זה ככה. יכולה לעשות תקנת דרבנן, זה כן, אבל הדין דאורייתא הוא דין דאורייתא, יקוב הדין את ההר. זה לא משנה אם זה מתאים למה שהגיוני בעיניי, למה שמועיל בעיניי, שיקולים של תכליות, כל מיני דברים מן הסוג הזה, שני סוגי השיקולים הראשונים. זאת המציאות וזהו. יש עובדות משפטיות שאנחנו כפופים להן. האש שורפת בין אם זה צודק לשרוף אותי ובין אם זה לא צודק שאני אשרף. אם אני בתוך האש אני נשרף, זאת עובדה. אוקיי? אז כעין זה לכן אני קורא לזה עובדה משפטית. זאת אומרת ההלכה רואה קבוצה מסוימת של טענות כעובדות משפטיות, וזה פשוט כך. זה כך לא בגלל שזה הגיוני, לא בגלל שזה מועיל, אולי הגיוני כן, אבל לא בגלל שזה מועיל, לא בגלל שהעובדה הפיזית היא כזאת, אלא זה הגיוני משפטית. אותו סוג שלישי שעליו דיברתי קודם. אז קניין רוחני זה למשל דוגמה אחת לעניין הזה. הזכרתי שכתבתי פעם מאמר שלדעתי יש קניין רוחני בהלכה מדאורייתא, וזה מגניבת דעת. הזכרתי את זה פה פעם.
[Speaker D] אבל זה לא שיש קניין, זה רק אומר שאסור לגנוב. אבל זה לא שיש לך בעלות.
[הרב מיכאל אברהם] מה זאת אומרת? אם אסור לגנוב אז יש לך בעלות. מה זה גניבה? גניבה זה לקחת משהו שהוא בבעלותך, אחרת מה זה גניבה?
[Speaker D] כן אבל כל דיני הקניין איך אתה מחיל? כלומר אני רוצה להקנות למישהו משהו.
[הרב מיכאל אברהם] איך זה נקנה? ברגע שיש קניין, זאת אומרת זה שיש גניבה זה אומר שיש קניין. ברגע שיש קניין אז כבר לא מפריע לי להגדיר גם פעולות קנייניות על זה. אפשר היה לחלק, אבל זה כבר לא מופרך. זאת אומרת אם יש בעלות אז עכשיו אפשר גם להעביר את הבעלות על זה. יש באמת ספר על קניין רוחני של איזה דיין מנתניה, דיין בבית הדין של הרב ניסים. אבל הוא נתנייתי, שכחתי את שמו. יש לו ספר חושן משפט איזה חמישה כרכים או משהו כזה, אחד מהם על קניין רוחני. ושם הוא מחלק אני חושב, נדמה לי שהוא עשה את זה, אני לא זוכר אולי זה אני, אבל נדמה לי שראיתי את זה אצלו, אני כבר לא זוכר, בין השאלה אם יש לך בעלות לשאלה אם אפשר להעביר את הבעלות. שיש טענות שעל דבר מופשט אתה יכול להיות בעלים, אתה רק לא יכול להעביר את הבעלות למישהו אחר. אתה לא יכול לעשות פעולה קניינית על הדבר. אבל בעלות על דבר מופשט יכולה להיות. אני לא זוכר כבר. כמו שטר של חוב. מה?
[Speaker B] כמו שזה סוג של המחאת חוב.
[הרב מיכאל אברהם] זה ממש לא, זה בדיוק בגלל זה זה דרבנן.
[Speaker B] הדינים של דרבנן כן אפשר לעשות כזה.
[הרב מיכאל אברהם] דרבנן לכן לא דיברתי, דרבנן יכולים לתקן מה שהם רוצים. לא ממש? לא, חושב שגם הבעלות היא דרבנן. כשאתה מקנה לקטן, זה לא אומר. אגב גם בקטן, נגיד קטן שיורש אז הוא בעלים מדאורייתא. אי אפשר להגיד שאין לקטן בעלות. אין לקטן קניין מדאורייתא, הרי קטן לא יכול להחיל קניין, לא יכול לקבל קניין, נכון? אבל קניין יש לו, עובדה שכשוא יורש אז זה שלו לגמרי. אז יש פה מקום להתלבט על הרבה דברים, האם הבעיה היא בעצם היותך בעלים או הבעיה היא בהיווצרות הבעלות, זאת אומרת ביצירת הבעלות. אוקיי, אז זה קשור למה שאמרת קודם.
[Speaker B] מקדש במלווה זה דרבנן?
[הרב מיכאל אברהם] לא, מה פתאום?
[Speaker B] מדאורייתא. כמו האישה שקונה מלווה דאחרים שמתקדשת בזה.
[הרב מיכאל אברהם] כן אבל זה בהנאה, בהנאת מחילת מלווה. זה קידושי הנאה, זה שווה כסף. לא בגלל המלווה. במלווה עצמו אי אפשר לקדש. מקדש במלווה אינה מקודשת.
[Speaker B] מלווה דאחרים כן מקודשת.
[הרב מיכאל אברהם] מלווה דאחרים זה פשוט בגלל שזה לא מקדש במלווה, זה מקדש בסחורה. זאת אומרת שהחוב יכול לעבור מפלוני לפלוני. החוב הוא שווה טענה. מה הריקוד הזה? זה לא משהו מופשט. זה שווה כסף. אנשים מוכנים לשלם בשביל זה, אז קידשתי את האישה, לא הקניתי לה את הריקוד. נתתי לה שווה כסף. גם במילי דאחריני אני לא חושב שמה שמקדש אותה זה החוב, אלא בדיוק, השווה כסף של החוב. זאת אומרת, זה שהחוב הוא שווה כסף, בזה אתה מקדש, לא בחוב עצמו.
[Speaker B] אם כשיש לי שטר ואני נותן מקנה לאישה את הזכות לעשות בתוכו תוכן משהו כזה, שווה כסף. אז
[הרב מיכאל אברהם] יכול להיות שבאמת לקדש אישה זה יהיה אפשרי, למרות שהיא לא, עוד פעם, זה בהנחה שיש לך את הזכות ואתה יכול להעביר אותה, כי אם לא, אז לא עוזר שקנית לה. את הזכות אני יכול.
[Speaker B] איך אתה יכול?
[הרב מיכאל אברהם] אם היא לא שלך, אז כל אחד יכול לעשות בזה שימוש גם בלי רשותך. רק בהנחה שזה באמת זכות בלעדית שלך, אז זה נהיה שווה כסף.
[Speaker B] אבל אם זה גם מדרבנן, דאורייתא או מדרבנן, עכשיו שזה מדרבנן אז זה כבר שווה כסף.
[הרב מיכאל אברהם] לא, זה שאלה אחרת. יכול להיות שקניין דרבנן מועיל פה גם לקידושי דאורייתא, בכל דבר זה יכול
[Speaker B] להיות בגלל שזה שווה כסף.
[הרב מיכאל אברהם] אי נמי. אז הקניין הרוחני בכל אופן זה דוגמה אחת לעובדה משפטית. דוגמה שנייה, זה מה שרציתי והתחלתי לדבר בסוף, זה על השבת אבידה. הסיפור הוא כזה, שם התחיל כל הסיפור, זה פסק דין של אנדלס שמשפטנים מאוד אוהבים לעסוק בו. בשם אנדלס מצא צרור, דיברנו על זה ואני רק אסכם עוד פעם, מצא צרור של ניירות ערך על רצפת הבנק, רצפת חדר הכספות של בנק קופת עם. מצא שם. הוא השאיר את זה בבנק, כי אם המאבד יבוא לשאול על זה אז שזה יהיה שם, שהוא לא יפסיד לו, עם המאבד. טוב, עברו ארבעה חודשים, על פי החוק ארבעה חודשים זה הזמן שצריך לחפש את המאבד, אחרי זה המוצא יכול לקחת את האבידה. אחרי ארבעה חודשים בא אנדלס, שואל את הבנק, נו, מה קורה, המאבד הגיע? אמרו לו לא. טוב, אז תנו לי את הניירות, אני המוצא. לא, אמרו לו, אנחנו המוצאים, אמר הבנק. זה נמצא בחדר הכספות, נמצא אצלנו ברשותנו, אנחנו נחשבים המוצאים. לא משנה שאתה בעיניים שלך ראית את זה, אבל המוצאים זה אנחנו, זה ברשותנו. טוב, הם הגיעו לבית משפט והיה ערעור ובבית משפט העליון זה היה פעמיים נדמה לי, והיו שם ויכוחים גדולים. כשמנחם אלון היה שופט הדתי, כנציג הכיסא הדתי בבית המשפט, הוא טען שכיוון שיש לקונה, אי אפשר להגדיר מי נחשב המוצא, צריך להגיע למשפט העברי ושם הוא הביא איזה משנה באלו מציאות והוא אמר מה שאמר. שופטי הרוב חלקו עליו והם טענו שזה לא נכון ובעצם אמרו גם שאין לקונה ולכן לא צריך להגיע למשפט העברי. היו כל מיני טענות סביב העניין הזה ובסופו של דבר פסקו נגדו.
[Speaker B] בדרך כלל, רגע, מה הייתה הדעה שלו שמישהו מוצא את זה? של מי?
[הרב מיכאל אברהם] של המוצא, של אנדלס. כן. זה עוד רגע אני אחזור לזה, אני רק עכשיו היה קונצנזוס מלא, כל השופטים האחרים, זה עבר אחרי זה הרכב של שבעה נדמה לי, משלושה עבר להרכב של שבעה, כולם היו נגדו, נגד אלון. והדיונים בדרך כלל שמעניינים משפטנים בהקשר של אנדלס, זה השאלה שנוגעת לחוק יסודות המשפט. חוק יסודות המשפט ב-1980 התקבל חוק שאומר שבכל מקום שיש לקונה שאי אפשר להשלים אותה באמצעות היקש כזה או אחר, אז צריך להגיע למקורות הצדק והיושר של מורשת ישראל, זה מין ניסוח מעורפל מהסוג הזה, שכמובן השופטים הדתיים תמיד אומרים, רוב השופטים הדתיים, זה ההלכה, בעצם צריך ליישם את ההלכה. והשופטים החילוניים בעצם אומרים לא, זה עקרונות הצדק והיושר של מורשת ישראל. הנביאים. נכון, זה ריק מתוכן כמובן, הנביאים. כן, הצדק והיושר הוא אוניברסלי בהגדרה, זאת אומרת מה שצודק וישר, שזה לא קשור למורשת ישראל דווקא, מורשת ישראל זה מין משפט מטומטם, זאת אומרת באמת אחד החוקים הכי מטומטמים שאני מכיר, זה לא ייאמן. איך שזה כמו אותו בן אדם שהופ, אישה אחת, כן, אישה אחת מושכת לו את השערות הלבנות והצעירה מושכת לו את הלבנות והזקנה מושכת לו את השחורות והוא נשאר קירח לגמרי, זה בדיוק החוק. הוא מנסה כאילו הדתיים לחצו שזה יהיה להלכה, החילוניים לא הסכימו אבל הם לא יכולים להתכחש למורשת ישראל, אז עקרונות הצדק והיושר של מורשת ישראל, זו הפשרה. ויושר אלא משהו פרטיקולרי. אז לכן כשאתה אומר לי מורשת ישראל אמרת הלכה, אין מורשת ישראל אחרת, כל השאר זה שטויות. אבל עקרונות צדק ויושר זה זה לא זה.
[Speaker D] אולי בתפיסה של שניהם הם מזהים הלכה עם מוסר, והם אומרים זה כאילו ההתפתחות של המוסר המוקדמת, אז הם לא אומרים הלכה.
[הרב מיכאל אברהם] לא, זה בדיוק מה שהם אומרים, עקרונות הצדק והיושר כשהם מפרשים את זה זה כבר לא הלכה בכלל. הם לא, אם הם היו אומרים זאת ההלכה ואנחנו מזהים את ההלכה עם המוסר, בסדר גמור. אבל זה לא ככה, כי העובדה שהם אמרו עקרונות הצדק והיושר ולא אמרו סתם הלכה בא לומר שהם לא רואים את זה כמשהו זהה. הם בעצם רצו לאפשר לשופטים לעשות את הצדק ואת היושר שצדק ויושר לא שונה בבלגיה ובקזחסטן ובאצלנו. מה זה משנה? מה שצודק וישר הוא צודק וישר. יש ויכוחים, אבל זה לא בין אנשים, אבל אין פה מה זה צדק יהודי וצדק לא יהודי? יש צדק ויש לא צדק, זה הכל, אין. טוב, קיצור זה משעשע בפני עצמו. בכל מקרה, אז סביב העניין הזה רוב הדיון סביב המשפט הזה של אנגלרד הוא על העניין הזה. זאת אומרת האם באמת היתה שם לאקונה? מה מוגדרת לאקונה? מה זה עקרונות הצדק והיושר של מורשת ישראל? עוד רגע אני אסביר כי לא בטוח שבאמת אפשר להשלים את זה מתוך ההלכה, תכף אני אדבר על זה. זה כל זה היה הוויכוח. אותי עניין משהו אחר לגמרי. אותי עניין למה באמת יש הבדל? לא השאלה בסדר, יש הבדל, עכשיו השאלה אם אני מחויב למה שכתוב בהלכה או לא מחויב למה שכתוב בהלכה. אותי עניינה השאלה התיאורטית למה באמת מה שיש בהלכה שונה ממערכות משפט אחרות? למה ההלכה אומרת משהו אחר בעניין הזה ממה שמערכות משפט אחרות? אחד אפשר לדון אוקיי ההלכה אומרת משהו אחר האם להיזקק לזה או לא להיזקק לזה. השאלה למה? למה ההלכה אומרת משהו שונה? למה לכל השופטים ברור שהצדק והיושר אומר לא היה משהו שאומרים מערכות משפט אחרות כי היתה לאקונה. לא לא, מערכות משפט אחרות
[Speaker B] כן הביאו ממערכות משפט אחרות. מה זה לאקונה?
[הרב מיכאל אברהם] שזה עדיין נקרא
[Speaker B] לאקונה,
[הרב מיכאל אברהם] איילון טוען זה עדיין לאקונה כי המערכת משפט שלנו לא אמרה כלום, מה אתה הולך לאמריקאים? לך להלכה! זה הוויכוח, הוויכוח אם דבר כזה נקרא לאקונה כי כתוב באמת שאם אי אפשר להשלים את זה באמצעות היקש. עכשיו השאלה מה זה היקש? היקש זה לקחת משפט אמריקאי? אנגלו-בריטי. אולי כן? או שלא? היקש בפשטות היקש זה לא זה, היקש הכוונה בתוך המערכת שלנו, אבל ללמוד בתוך המערכת ממקום אחד למקום אחר. אז סביב זה יש כל מיני ויכוחים מה נקרא לאקונה והאם זאת לאקונה, זה היה עיקר הוויכוחים. אבל זה תמיד בקשר לחוק יסודות המשפט. אני לא מדבר על זה בהקשר הזה. אני מדבר על השאלה התיאורטית ברמה המטא-משפטית. למה התוצאה ההלכתית שונה מכל התוצאות מכל הגישות האחרות? וכולם מכל מערכות המשפט שהם הביאו, מכולם כולם הגיעו לאותה מסקנה חוץ מאשר ההלכה. וקול בודד בכל המערכות האלה שאומר משהו אחר, וזה אומר דרשני, זה מעניין. למה בהלכה זה משהו אחר? אז בואו נעשה את זה בצורה קצת יותר מסודרת. יש פה דף, זה דו צדדי אמור להיות, כן? אז כך, בעצם חוק השבת אבידה במסגרת למעלה, אז כתוב ככה. רק הסעיפים הרלוונטיים אלינו, המוצא אבידה ונוטלה, להלן המוצא, חייב להשיבה לבעלה או להודיע עליה בהקדם למשטרה, זולת אם בנסיבות העניין יש להניח שבעל האבידה התייאש ממנה מחמת מיעוט שוויה. טוב אם זה לא יודע מה עיפרון או עשר אגורות אז לא הולכים עם זה למשטרה. הודיע המוצא למשטרה רשאי הוא למסור לה את האבידה והוא חייב לעשות כן אם נדרשה זאת ממנו. בסדר, הוא יכול למסור לה את האבידה יכול לחפש בעצמו את המוצא את המאבד זה בסדר גמור, אבל אם המשטרה דורשת ממנו הוא חייב למסור לה. אוקיי? המוצא אבידה ברשותו של אדם אחר, זה מה שנוגע אלינו בעצם, חייב להודיע עליה לבעל הרשות ולמסרה לו לפי דרישתו. קיבל בעל הרשות את האבידה לידו, יראו אותו כמוצא. למרות שמישהו אחר מצא את האבידה פיזית, אבל אם אתה בעל הרשות אז יראו אותך כמוצא. בסעיף 4, קיים המוצא הוראות סעיף 2, זאת אומרת הודיע למשטרה או חיפש את המאבד ולא נתגלה בעל האבידה תוך ארבעה חודשים, יראו כאילו התייאש ממנה והמוצא יהיה לבעל האבידה. התקופה האמורה תתחיל מהיום שהודיע למשטרה על האבידה ואם לא היה עליו להודיע כאמור לעיל מיום מציאתה.
[Speaker B] אני לא מבין, רגע, בסעיף 3 למה יש לאקונה? סעיף 3 אומר במפורש.
[הרב מיכאל אברהם] כן, תראה, תכף תראה, עוד מעט, עוד מעט.
[Speaker B] הוא חייב למסור את זה לבעל,
[הרב מיכאל אברהם] עוד מעט תראה, עוד מעט תראה. עכשיו מה, אז זה חוק השבת אבידה הסעיפים הנוגעים לענייננו. עכשיו מה היה. הוויכוח שם היה בשאלה מה זה נקרא רשות של אדם אחר. כי ברצפת בנק הכספות זה בעצם רשות ציבורית, לא סליחה, לא קניינית, קניינית שייך לבנק. כן? אבל כרשות זאת רשות שמסורה לשימושם של הרבים. לכל אחד יש רשות להיכנס שמה, זה חדר ציבורי, כל קליינט, כל אחד שנכנס, יכול להיכנס לשם. במובן הזה זאת לא רשות של הבנק. היא שייכת לבנק קניינית, כמובן, הבנק הוא הבעלים על חדר הכספות. אבל מה? כמו כל רשות ציבורית, כל כל מקום שמשרת ציבור, כן. אז השאלה האם מה נקרא רשות של אדם אחר? זה הוויכוח. אילון טען שזאת לא רשות של אחר. והבנק טען שזאת רשות שלנו, סך הכל אנחנו הבעלים. שני צדדים, אפשר להגיד כך, אפשר להגיד כך.
[Speaker B] רגע רגע, מה ההיגיון שעומד מאחורי השאלה? רגע, נגיע לזה עוד מעט,
[הרב מיכאל אברהם] נגיע לזה עוד מעט, יש בזה היגיון.
[Speaker B] טוב, אבל מה שמוגדר פה בחוק זה בעל הרשות, זאת אומרת בעל הרשות זה הבנק. לא, בעל הרשות זה לא הציבור, זה הבנק. אוקיי.
[הרב מיכאל אברהם] ומי אמר שזאת רשות של אדם אחר?
[Speaker B] הוא צריך להודיע להם, לבעל הרשות או למסור את הרשות לידי הבנק.
[הרב מיכאל אברהם] כן, נו.
[Speaker B] זאת אומרת שבעלות על הרשות זה הקריטריון.
[הרב מיכאל אברהם] ואחרי שהחלטת שזאת רשות של אדם אחר, אז אם זה כך, אז אתה צריך למסור את זה לבעל הרשות.
[Speaker B] אבל מי אמר שזאת רשות לא של הבנק, אבל הוא הבעלים של הרשות?
[הרב מיכאל אברהם] כן, זה הוויכוח. הוויכוח הוא בשאלה אם רשות ובעלות זה מילים נרדפות. ברור שהבנק הוא הבעלים. הנה אפילו בהלכה, הרי גזלן לא הוא יכול להקדיש ולא הבעלים יכול להקדיש. זה לפי שאינה שלו, וזה לפי שאינה ברשותו. שלו וברשותו זה לא אותו דבר. כמו רשות המשתמרת למשל, שאתה יכול לקנות משהו, אז לא מספיק שהחצר תהיה שלך. צריך שאתה גם תהיה השולט על מה שקורה שמה. שזה יהיה גם ברשותך, לא רק שהיא תהיה שלך. יש גם בהלכה, אפשר יש הבדל בין דבר שהוא רשותך לבין דבר שהוא שלך. זאת אומרת יכול להיות שאתה
[Speaker B] הבעלים אבל וזה רק בהלכה, אני בטוח שזה רק בהלכה.
[הרב מיכאל אברהם] אוקיי, שמה היה הוויכוח על העניין הזה. ולא כל כך חשוב לי לברר מה היא האמת המשפטית, אני משתמש בזה רק כדי לחדד את הנקודה שלי. אז על זה היה, על זה בעצם היה הוויכוח. עכשיו אילון טען שכיוון שיש ויכוח בפרשנות של המושג הזה רשות של אדם אחר, אז זאת לקונה. כיוון שזאת לקונה, צריך ללכת לעקרונות הצדק והיושר וזה, בקיצור להלכה. אוקיי? אילון כמובן תמיד אמר שזאת ההלכה, וגם על זה יש ויכוחים, האם צריך ללכת להלכה וכולי. זאת הטענה שלו. מה ההלכה? זה המשנה בבבא מציעא. מצא בחנות, הרי אלו שלו. בין התיבה ולחנווני, של חנווני. לפני שולחני, הרי אלו שלו. בין הכיסא ולשולחני, הרי אלו של שולחני. מספיק לענייננו. מה זה אומר? אדם מגיע לתוך חנות, חלפן או חנות מכולת או משהו כזה. אז יש את הדלפק, מאחוריו יושב בעל החנות, ויש את האזור של הסחורה שבו מסתובבים אנשים ואוספים סחורה ואז באים לשלם בדלפק. עכשיו אם אתה מוצא את האבידה מאחורי הדלפק, בין הדלפק לבין המוכר, אז זה של בעל הדלפק, בעל החנות. אבל אם אתה מוצא את האבידה בחנות, למרות שהחנות שייכת למוכר מבחינה קניינית, אבל זה לא נקרא רשותו. מכיוון שהציבור מסתובב שם חופשי, יש רשות לכולם להיכנס וזה של המוצא. מדובר כמובן על אבידה בלי סימנים, אז או מקום שהרבים בוקעים שם, בפשטות זה בלי סימנים. אז אומר אילון, זה בדיוק המקרה שלנו. רצפת הבנק של קופת עם זה ממש מקביל למה שמחוץ לדלפק, איפה שמסתובבים הלקוחות. אז אם זה ככה, זה לא נקרא רשות של בעל החנות, או במקרה שלנו של הבנק. כיוון שזה חדר שמיועד לשימושם של רבים. אז כיוון שכך, הוא אומר, צריך לשאוב מהמשפט העברי כהלכה וליישם את זה למלא את הלקונה. כן? כי ההלכה זה בכלל היה
[Speaker B] בסדר,
[הרב מיכאל אברהם] אבל על זה אין לקונה. ההלכה לא מחייבת מבחינת החוק. במקום שיש לקונה אתה ממלא את זה מההלכה. עכשיו נכון, מבחינת ההלכה לא היית צריך להחזיר, אבל את זה החוק לא מעניין אותו ההלכה, החוק פה כבר קבע שכן צריך להחזיר. אבל החוק אומר נכון, אבל במקום שיש לקונה, אתם לא יודעים אם זה רשות של אדם אחר או לא, נלך להלכה ושמה זה ייקבע אם זה רשות של אדם אחר. ופה היו המון טיעונים של סיעת הרוב נגד אילון. אל"ף, השאלה אם זאת בכלל נקראת לקונה. כי יש את המשפט האמריקאי, הגרמני, אני לא יודע איזה הם הביאו מכל מיני מקורות אחרים. דבר שני, הייתה שם עוד טענה, שבעצם זה בכלל לא נקרא לקונה. יש פה מושג לא ברור. לקונה פירושו שחסר בספירה הנורמטיבית, שיש מצב שלגביו אין הוראה של החוק. החוק לא אומר לנו מה צריך לעשות. לעשות בסיטואציה הזאת. פה אין מצב כזה. בכל מצב החוק אומר מה לעשות. אם זה רשות שלך אז כך, אם זה רשות של אדם אחר אז אחרת. אין שום לקונה. רק אתה לא יודע להגדיר את המושג רשות של אדם אחר. זו לא לקונה נורמטיבית. זו שאלה פרשנית מה נקרא רשות של אדם אחר. זה לא נקרא לקונה. כך חיים כהן טען למשל. חיים כהן שדווקא היה מדוחפי המשפט העברי. הוא אמר פה זה לא נקרא לקונה. בסדר? טענה נוספת הייתה, וזה ממשיך את הטענה הקודמת וזו טענה חזקה אני חושב, מאיר שמגר, ברק כתב אותה וגם חיים כהן. הם צדקו לגמרי. זה ברור שאלון טעה בגדול. הרבה פעמים תולים את זה בוויכוח אידיאולוגי. זה לא ויכוח אידיאולוגי. אלון פשוט טעה פה לדעתי. הם טענו עוד טענה שמה הלקונה? נגיד שזה כן לקונה. הבעיה בפרשנות הרי קודם אמרתי שחיים כהן טען שכיוון שהבעיה שלי היא רק בפרשנות של מושג זה לא נקרא לקונה. לקונה זה כשיש מצב שלגביו החוק לא אומר מה לעשות. אבל פה אין מצב כזה. רק אתה לא יודע לאן לשייך את זה, אם לשייך את זה לכאן או לשייך את זה לכאן. אבל שני המצבים מכוסים על ידי החוק. אין חלק ריק. אין ואקום נורמטיבי. סבבה? נגיד שדבר כזה גם נקרא לקונה. בוא נלך עם אלון שדבר כזה נקרא לקונה. אז בוא תשלים אותו. איפה בהלכות השבת אבידה מופיע המושג רשות של אדם אחר? שום מקום. לא מוגדר. בהלכות השבת אבידה בשום מקום לא מוגדר הרשות שבה נמצאה האבידה. המושג הזה לא רלוונטי בהלכה בכלל.
[Speaker D] פשוט בלתי רלוונטי. אולי הוא התכוון שזה רשות שהיא ביניים כזאת לא בדיוק רשות של אדם אחר, זה רשות כאילו
[הרב מיכאל אברהם] חצי
[Speaker D] ציבורית חצי פרטית.
[הרב מיכאל אברהם] לא. ברור שזה מה שהוא התכוון. אבל אם אתה רוצה להשלים לקונה שהיא פרשנות של מושג, אז אתה לא יכול לקחת נורמה מהמשפט העברי ולהגיד אה פה יש לקונה אז בוא ניקח את הנורמה.
[Speaker B] כי הפער הוא לא שם.
[הרב מיכאל אברהם] הפער הוא במקום אחר. בדיוק. אז זה ממשיך את הטיעון הקודם. הטיעון הקודם אומר פה זה בכלל לא לקונה כי זה רק שאלה של מושג שהוא עמום אני לא יודע לפרש אותו. טוב. בוא נלך עם אלון זה כן לקונה. אז בוא למשפט העברי נחפש רשות של אדם אחר ונראה מה המשפט העברי מפרש את המושג הזה. אבל אין. הוא לא הביא בשום מקום. מה שהוא הביא זה מה הדין צריך להיות.
[Speaker B] יכול להיות שבמקום שלא יודעים מה לעשות אז הולכים למשפט. כן.
[הרב מיכאל אברהם] אבל זה כבר מאוד מרחיק לכת. זאת אומרת אתה מביא לי את הדין אבל אין פה לקונה בדין. אז אפילו אם תגיד שלקונה בפרשנות של מושג היא לקונה. בסדר. אבל תמלא מהמשפט העברי את הפרשנות של המושג. אבל הוא הולך צעד אחד עוד הרבה יותר רחוק. אומר כיוון שיש לקונה בפרשנות של מושג, אז דה פקטו עכשיו אני לא יודע מה לעשות. נכון שזה רק בגלל שאני לא יודע איך לפרש את המושג אבל תכלס אני לא יודע מה לעשות. אה אם אני לא יודע מה לעשות אז אני עושה את מה שהמשפט העברי אומר. זה כבר מאוד מרחיק לכת. בסדר? וזה טענה דיון מאוד מעניין אני חושב בשאלות המשפטיות. אבל כאמור כל זה לא עניין אותי. מה שמעניין אותי זה למה באמת יש הבדל. למה באמת לכל השופטים כשרואים את הנימוקים שלהם בדברים ברור להם לגמרי שהדין הנכון זה לתת את זה לבנק. חוץ מההלכה. ההלכה היא נגד כל מערכות המשפט בעולם בהקשר הזה לפחות אלה שדיברו על הנושא הזה. כולם. ונגד האינטואיציה של השופטים ונגד הכל. ובדעתי זה באותו מקום בדיוק שאני מדבר עליו כאן. וזה הסוג השלישי של ההנמקה שקיים בהלכה אבל לא קיים במערכות משפט רגילות. התובנות, האינטואיציות המשפטיות. מה אני מתכוון? תראו בואו נקרא רגע את הקטע הזה של ברק. הבאתי פה קטע מהפסק דין של ברק. בין המשנה לרמב"ם. מה זה? בין
[Speaker B] המשנה לרמב"ם. כן. זה אבל לא רמב"ם על המשנה הזאת. זה רמב"ם אחר.
[הרב מיכאל אברהם] עיון במדיניותו של חוק השבת אבידה מוביל למסקנה כי ההכרעה בשאלה למי תוענק הבעלות באבידה, למוצא המקורי או לבעל המקום בו נמצאה האבידה, אינה צריכה להיעשות אך על פי מידת הצדק שהיא הענקת הבעלות לזה או לזה. על פי אמות מידה אלה, ייתכן שבכל מקרה יש להעניק את הבעלות למוצא, שבהגינותו הרבה טרח ונטל את האבידה, והודיע עליה לבעל המקום ומסרה לו. אך לא זו היתה גישתו של המחוקק. זאת ועוד, מידת הצדק ייתכן שדורשת לחלק את הבעלות בין השניים. טוב אז תיתן תחלק את הבעלות אולי בין המוצא לבין הבנק. יהיו בוודאי מקרים בהם מידת הצדק דורשת שלא להעניק בעלות לאיש כי תהיה מונחת שיבוא אליהו. אכן המחוקק עצמו צפה אפשרות זו בקובעו כי, שר המשטרה רשאי בהתייעצות עם שר המשפטים לקבוע בתקנות שאבידות יקרות ערך או שניתן. יהיו בוודאי מקרים בהם מידת הצדק דורשת שלא להעניק בעלות לאיש, כגון יהא מונח עד שיבוא אליהו. אכן, המחוקק עצמו צפה אפשרות זו בקובעו כי: שר המשטרה רשאי בהתייעצות עם שר המשפטים לקבוע בתקנות שאבידות יקרות ערך או שניתן להניח שהן בעלות ערך רגשי מיוחד לבעליהם וסוגים מיוחדים אחרים של אבידות לא יחולו הוראות סעיף זה או שיחולו בהארכת התקופות האמורות בו או בשינויים אחרים שייקבעו בתקנות, כן אולי יותר מארבעה חודשים או מה, כי לא רוצים לאבד את האבידה מהבעלים המקוריים שלה. נמצא, אומר ברק, כי ההכרעה, הדגשות הן שלי, נמצא כי ההכרעה בשאלת הבעלות היא אכן אמצעי להגשמת מטרתו העיקרית של החוק, דהיינו השבת האבידה לבעליה. מה אומר ברק? אומר, וזו הטענה העיקרית של כל שופטי הרוב בעצם, הוא בעצם טוען שהשיקול מי הוא המוצא כפוף לאינטרס הבסיסי של חוק השבת אבידה. חוק השבת אבידה מטרתו להשיב את האבידה למאבד. זה בעצם המגמה הבסיסית. הכל כפוף לזה. כשאני עכשיו רוצה לדון למי, מי ייחשב המוצא, אני עושה את הדיון הזה מתוך הסתכלות מה ייטיב את סיכויי ההשבה לבעלים. עכשיו כשאני שואל את עצמי מי המוצא במקרה הזה, הבנק או הנדלס? אז אני צריך לשאול לא את השאלה האם זה רשות של אדם אחר, זה בעלות, זה רשות, זה מי הבעלים, זה בכלל לא נוגע לדיני הקניין, אומר ברק. זה נוגע לאופטימיזציה של סיכויי ההשבה. עכשיו מה יגרום לסיכוי טוב יותר להשיב את האבידה לבעלים? לראות את הנדלס כבעלים או כמוצא? לראות את הבנק כמוצא?
[Speaker B] הבעלים יגיע לבנק, נכון?
[הרב מיכאל אברהם] ברור שהבנק, נכון? בגלל שלאן יבוא הבעלים אם הוא פתאום ישים לב שחסרות לו הניירות? חסרים לו ניירות.
[Speaker D] אפשר גם לטעון הפוך, אפשר להגיד שאם אתה תגדיר את הבנק אז אנשים שימצאו אבידה בבנק יגידו טוב, אני לא אומר לאף אחד, כי אחרי זה אני רואה אלף דולר.
[הרב מיכאל אברהם] לא, אבל פה אתה מניח שבן אדם יעבור על החוק. בוא ננטרל רגע את השיקול הזה. כן, אבל עדיין אתה בעצם לוקח בחשבון את הימצאותם של עבריינים. אבל השיקול, נגיד שכולם שומרים את החוק, ואני רוצה עכשיו לשפר את להיטיב את סיכויי ההשבה למאבד.
[Speaker D] כן, אבל זה הנחה לא רעה, אם אתה רוצה, בוא נדבר במציאות, אם אתה רוצה לעשות אופטימיזציה, תעשה אופטימיזציה עד הסוף.
[הרב מיכאל אברהם] יכול להיות שיש בן אדם חזקת כשרות ובן אדם ישמור על החוק, אם החוק יחייב אותו לתת לבנק, אז הוא ייתן את זה לבנק. אבל אנחנו חיים
[Speaker D] במציאות, אנחנו יודעים שאנשים,
[הרב מיכאל אברהם] למה בן אדם לא ייקח? אם הבן אדם גונב, אז הוא כבר יגנוב את זה ישר לכיס ולא ייתן לבנק. למה הנדלס מסר את זה בכלל לבנק?
[Speaker D] כי לפחות ככה יש פחות פיתוי, הוא יודע שהוא שומר על החוק.
[הרב מיכאל אברהם] אבל אתה מבין שהוא כן שומר על החוק באופן בסיסי. אז אחד שכן שומר על החוק, אז בוא לא נחשוד בו שגם ככה הוא יעבור על החוק. אז הוא בסדר, אז הוא אדם. כי אם הוא לא בסדר, אז לא יעזור כל התרגילים שלך, הוא פשוט ייקח את זה לכיס וילך הביתה.
[Speaker D] אבל הוא יכול להיות חצי לא בסדר. בסדר, אז לכן אני אומר, החשש הזה שיהיה פה מישהו שחצי לא בסדר
[הרב מיכאל אברהם] זה כבר כנראה לא חשש, אני אומר, זה אפשר להתווכח, אבל אני מנסה להראות את צורת החשיבה. כנראה שזה לא הטריד אותם. אם מישהו כבר בסדר, אז הוא כנראה בסדר, זה כבר לא. אז בוא נעשה שיקולים של הטבת, כן, אופטימיזציה של סיכויי ההשבה. אז ברור שההיגיון אומר לראות את הבנק בתור מוצא.
[Speaker B] למה? כי הבעלים יגיע לבנק ושם תהיה האבידה.
[הרב מיכאל אברהם] רגע, זהו, זה בשלב שמצאתי קודם כל. אני עוד לא מגיע לאחרי ארבעה חודשים, תכף נגיע. זה בשלב שמצאתי. מה?
[Speaker B] אחרי שמצאתי ללכת למשטרה.
[הרב מיכאל אברהם] לא, מי אמר ללכת למשטרה? לא, אפשר למסור למשטרה לדרישתה, ואפשר לחפש בעצמי את המאבד. אין בעיה, אפשר כך ואפשר כך.
[Speaker B] הבדיקה היא למי המאבד, איך המאבד יוכל למצוא את זה בצורה הטובה ביותר?
[הרב מיכאל אברהם] כן, זה מה שקובע מי הוא המוצא. עכשיו עוברים ארבעה חודשים. אחרי ארבעה חודשים השאלה שעולה כאן זה למי לתת את האבידה. אומר ברק, מה זאת אומרת? אם הבנק הוא המוצא, אז הוא גם זה שצריך לקבל את האבידה. ברגע שהחלטנו עליו שהוא המוצא, אז גם הוא מקבל את האבידה. זאת אומרת הכל בסופו של דבר מתחיל מהשאלה איך אני עושה אופטימיזציה של סיכויי ההשבה. אוקיי? בסופו של דבר אומרים פה שופטי הרוב בכל מיני מקומות, הם אומרים זה גם נכון, כי ברגע שהבנק הוא המוצא, אז תן לו בסוף את האבידה אחרי ארבעה חודשים, כי זה ייתן לו מוטיבציה בארבעה חודשים האלה לעשות את מה שהוא צריך על פי החוק. כי אם הוא לא יקבל את זה בסוף, אז הוא ישאיר את זה שם ושייאבד, הוא לא יטפל בזה בכלל. הנתינה בסופו של דבר של האבידה למוצא גם היא באה לשרת את סיכויי ההשבה. הרי כשאני אומר למוצא תראה, אם תעשה את מה שאתה צריך, אחרי ארבעה חודשים לא נמצא את המאבד, אתה תקבל את האבידה. אם לא תעשה את מה שצריך, אנחנו ניקח לך את זה, אתה לא תקבל אותה אף פעם. אתה לוקח סיכון. אז זאת אומרת גם זה שאני נותן את האבידה למוצא בסוף בא לשרת את הסיכוי להשיב את האבידה למאבד, לבעלים. בסופו של דבר כל ההחלטות פה, אומר ברק, הן בכלל לא החלטות בדיני קניין. הקניין למי שייכת האבידה נגזר מהמטרות של החוק, מהתכליות של החוק. התכלית של החוק זה לשפר את סיכויי ההשבה, וההחלטה הקניינית כפופה לזה. הנה, זה מה שהוא אומר פה, נמצא כי ההכרעה בשאלת הבעלות היא אכן, אני קורא את המשפט המודגש. כי אך אמצעי להגשמת מטרתו העיקרית של החוק, דהיינו השבת האבידה לבעליה.
[Speaker B] אני ממשיך, מתבקשת מסקנה נוספת שאולי אפשר להוסיף, לפי סעיף שלוש קיבל ברשות האבידה לידו, כמו שהיה פה,
[הרב מיכאל אברהם] יראו אותו כמוצא,
[Speaker B] זה מה שהיה
[הרב מיכאל אברהם] פה, נכון, זה מה שברק אומר. בהנחה שהוא באמת הבנק הוא המוצא,
[Speaker B] הוא לא חייב לתת, אבל אם הוא נתן, לא, הוא חייב לתת.
[הרב מיכאל אברהם] הוא חייב להודיע, ולדרישתו הוא חייב למסור אותה, הוא חייב לתת. לכן הוא היה חייב לתת. עכשיו, ברגע שבעל הרשות קיבל את האבידה לידו, פה זה כבר לא שייך לשופטים, פה כבר החוק אמר את דברו. כל השאלה זה אז תחליט בהתחלה אם הוא היה צריך למסור את זה לבנק, אם הוא המוצא או שהבנק הוא המוצא, זה השאלה. זאת אומרת, מה זה רשות של אדם אחר? אני ממשיך לקרוא. מכאן מתבקשת מסקנה נוספת. נראה לי כי אין מקום להיזקק בהכרעה אם אבידה נמצאת ברשותו של אדם אחר אם לאו, לשאלה אם אותו אחר נחשב בעיני החוק כמחזיק האבידה עוד בטרם התגלתה על ידי המוצא. מה הוא מתכוון לומר? שבעצם הטענה של אלון הייתה, הרי האבידה הזאת שהייתה מונחת על רצפת חדר הכספות לא נמצאת בחזקתו של הבנק לפני שהתגלתה. למה? כי זה רשות הרבים, כמו בהלכה גם, מקום שהרבים בוקעים בו, זה לא, אתה לא יכול, חצר כזו אפילו לא קונה אם היא לא משתמרת לדעתך. אוקיי? זה מה שאומר פה ברק, שזה, זה שאתה הבעלים על המקום שבו מונחת האבידה עוד לפני שהתגלתה בכלל, אין לזה שום משקל, זה לא רלוונטי. גישה זו, מי הוא המחזיק הראשון, לא נראית בעינינו, כן זה רבים של מלכות, כרלוונטית לעניין מטרותיו העיקריות של חוק השבת אבידה. עוד פעם, כי השיקול הוא השיקול התכליתי, מה מטרות החוק. אכן נראה לי כי המחוקק לא אימץ לעצמו את מבחן החזקה כאמת מידה להכרעה בשאלה אם אבידה נמצאת ברשותו של אדם אחר. רשות וחזקה איננה היינו הך. אוקיי? יהיו דיני החזקה אשר יהיו, שזה בעצם דיני הקניין, רשותו של אדם אחר לעניין חוק השבת אבידה לא תיקבע על פיהם, אלא על פי מטרותיו העיקריות של החוק, השבת האבידה לבעליה. בקיצור, מה שאומר ברק זה שדיני הקניין לא רלוונטיים. מתי אלון משרבב פה את דיני הקניין? הוא בעצם אומר הרי הקנייה של הבנק, כמו אם היה דלפק בחנות, זה בעצם רשות הרבים, בעל החנות לא קונה אבידה במקום שלא משתמר לדעתו, במקום שמסתובבים הרבים. אז כיוון שהוא לא הבעלים הקנייני, אז הוא לא המוצא. ברק אומר זה לא קשור. דיני הקניין לא רלוונטיים להגדיר את רשותו של אדם אחר לעניין השבת אבידה. להגדיר את רשותו של אדם אחר לעניין השבת אבידה זה הגדרה לפי תכליות החוק. בעצם בנסח את זה בקצרה אני אומר כך, על פי דעת הרוב וכנראה כל מערכות המשפט שהם ציטטו והאינטואיציה של כל השופטים שמה, דיני הקניין כפופים לאינטרס של השבת האבידה. ואלון טוען והוא צודק בזה, שעל פי ההלכה זה עובד הפוך. השבת האבידה כפופה לדיני הקניין.
[Speaker B] בהלכה זה גם לא נקנס בכלל.
[הרב מיכאל אברהם] זה הכל פועל יוצא, הכל. ההבדל הזה הוא ההבדל האחד בין שניהם, כל השאר נגזר ממנו. הכל נגזר ממנו. אז מבחינת ההלכה בכלל אין עניין להחזיר את האבידה לבעלים שלה. רק אם הוא בעלים שלה. אז זה מתחיל מהשאלה הקניינית. ברגע ש, לכן למשל זה אומרים, אומרים הרבה חוקרים שהמושג ייאוש שחז"ל הכניסו לתוך הלכות השבת אבידה, שהוא המושג הכי יסודי בהלכות השבת אבידה, זה המצאה שאין לה שורש וענף. מסתכלים על הפסוקים אין זכר לדבר הזה. נדמה לי, נדמה לי שאפילו במשנה זה לא מופיע אלא רק בגמרא. לא זוכר, נדמה לי שיש איזושהי אמירה כזו שזו אפילו המצאה של הגמרא. זאת אומרת אפילו במשנה אין את הדבר הזה. נדמה לי, אני לא בטוח, צריך להסתכל. הם עשו מהפכה בדיני השבת אבידה בזה שהם הכניסו את המושג ייאוש. כי אם אתה לא מכניס את המושג ייאוש אז התפיסה בדיני השבת אבידה היא התפיסה של החוק. כי מה זה בעצם אומר? הבעלים זה כמובן הבעלים המקורי. זה הבעלים. זה לא קשור לייאוש או לא ייאוש או לא כלום. הבעלים זה מי שהיה הבעלים. ממילא ברור שאתה צריך להחזיר לו את האבידה כי הוא הבעלים. אז הכל כפוף לאינטרס של השבת האבידה. אז למה אתה מקבל בסוף את האבידה? הרי הוא הבעלים. וייאוש הרי לא משחק תפקיד מבחינת החוק. אז למה אתה מקבל בסוף את האבידה? גם זה כדי להשיב את, להגביר את השבת האבידה, את סיכויי השבת האבידה. חובת ייאוש?
[Speaker B] המלכות השיב זה, לא,
[הרב מיכאל אברהם] אבל אין זה לא באמת ייאוש, יראו אותו כאילו התייאש. זה כאילו. למה? אז אומרים פה שכתבנו גם ברק אמר פה, כדי לשפר את סיכויי ההשבה.
[Speaker B] כי אם יש איזה שתיים, אלה דברים טובים שהתייאש ממנה זה רק מבחינת אם שהוא לא היה.
[הרב מיכאל אברהם] כן, רק זה ייאוש בחוק. כן, אין ייאוש בזה שאני התייאשתי מלמצוא אותה. זה לא. רק שער של שווי. דבר קטן, אז זה לא מעניין. אז בעצם ברק אומר שגם זה שאני זוכה בסוף באבדה, גם זה בא לשפר את סיכויי ההשבה. זאת אומרת, גם הקניין הבסיסי למי שייכת האבדה הוא לא דיון רלוונטי אם היה ייאוש או לא היה ייאוש, וגם הקניין שנותנים את האבדה למוצא הוא לא רלוונטי. שני אלה כפופים לאינטרס של שיפור הסיכויים להשיב את האבדה. הכול נקבע על ידי האינטרס הזה. זו התפיסה של החוק. התפיסה של ההלכה, לפחות אחרי חז"ל, היא הפוכה. הכול נקבע לפי דיני הקניין. אם האבדה היא שלך, אז כמובן יש חובה להשיב לך את האבדה. אבל אם התייאשת, אז היא לא שלך. אם היא לא שלך, אין שום עניין להחזיר לך את האבדה. זאת אומרת, נגיד שאתה התייאשת ועכשיו אתה נמצא פה ויש לך סימנים מובהקים. אני עכשיו לוקח את האבדה ואתה מביא סימנים מובהקים, בטוח שלך. המקיים מצוות השבת אבדה, ברור שאתה צריך להשיב לו את האבדה, הרי הוא הוכיח שזה שלך. איש ההלכה אומר, מה זאת אומרת? היה ייאוש, זה כבר לא שלך. אני הולך הביתה, להתראות. אז מה אם זה שלך? זה לא מעניין אותי. אתה לא הבעלים, זה היה שלך. אתה לא הבעלים, התייאשת. מבחינת החוק ייאוש זו פיקציה. יראו אותו כאילו התייאש. שמה מטרתה של הפיקציה? מטרתה של הפיקציה לאפשר לנו לתת למוצא את האבדה. כי אם לא ניתן לו את האבדה, איך נוודא שהוא יעשה את מה שמוטל עליו? זה לעודד אותו לעשות מה שמוטל, זאת אומרת, גם הנתינה למוצא בסוף היא באה לשרת את ההשבה. בהלכה אין דבר כזה. הרי ברגע שהתחייבת בהשבה, זה לנצח לא יהיה שלך. מתי אבדה נהיית שלך? אם ברגע ההרמה זה כבר שלך ולא של המאבד. אם אתה הרמת את האבדה אחרי ייאוש, אז אתה יכול לקחת ישר את האבדה, אתה לא צריך להשיב אותה. ברגע שהתחייבת להשיב אותה, אם הרמת את האבדה לפני ייאוש או בלי ייאוש, לא יעזור, ייאוש אחרי שהאבדה אצלך לא מועיל. גם אם עברו עשר שנים וברור לך שהבעלים כבר התייאש, אם הוא לא התייאש אלא רק אחרי שאתה הרמת את האבדה, אתה חייב להשיב לו את האבדה עד סופיה.
[Speaker E] הוא יכול להגביה שלא על מנת לקנות? מה?
[הרב מיכאל אברהם] לא משנה, זה לא משנה.
[Speaker E] אז הוא לא קנה, אז הוא לא קנה אפילו אם מגביה על מנת לקנות. לא, אפילו אם מגביה על מנת לקנות הוא לא קנה. כן, רק אבל הצד שהוא התייאש זה קנה לו.
[הרב מיכאל אברהם] אה, אם התייאש לפני כן? כן, אין בעיה.
[Speaker E] אז אני אומר, אז אם בן אדם
[הרב מיכאל אברהם] לא יודע אם השני התייאש
[Speaker E] או לא, שיגביה שלא על מנת לקנות. מה, פטנט? לא, איזה מין פטנט כזה, שייראה
[הרב מיכאל אברהם] שכבר ההוא התייאש, אז יגביה על מנת לקנות.
[Speaker E] אחרי שהוא יהיה בטוח שההוא.
[הרב מיכאל אברהם] לא, ברגע שהתחייבת בהשבה זה לא משנה. אתה לא תוכל לקנות את זה אחר כך. התחייבת בהשבה. ברגע שהתחייבת בהשבה אתה לא יכול להיפטר מהחובה הזאת. זה לא משנה אם לא קנית.
[Speaker B] ברגע שהגבהת וזה לא, זה ההבדל בין לא
[הרב מיכאל אברהם] תוכל להתעלם לבין השב תשיבם, ויש שם כל מיני הבדלים בלאו לבין העשה, מתי זה ומתי זה. זאת אומרת, כל ההסתכלות בין ההלכה לבין העולם המשפטי הפוכה לגמרי. מבחינת ההלכה, העובדה שהאבדה היא לא שלך היא עובדה משפטית. אין פה היגיון. ההיגיון הרי ברור, זה היגיון שאומר בוא נחזיר את האבדה למאבד, הרי באמת זה היה שלו. הוא לא היה מתייאש אם הוא היה מבין שיש סיכוי שזה באמת יחזור אליו. הוא התייאש בטעות, הוא חשב שזה לא יחזור אליו והנה אני מצאתי ובמקרה אני יכול להחזיר לו את זה. הצדק אומר להחזיר לו את זה. אין שום היגיון אחר. נכון, גם מבחינת ההלכה אין שום היגיון אחר, אבל העובדה היא שהוא התייאש, זה לא שלו. עובדה משפטית. שימו לב, לעובדה המשפטית הזאת אין פסוק. המושג ייאוש מחודש על ידי חכמים בלי פסוק. מסברא. נגד כל היגיון. למה אחרי שבן אדם התייאש זה לא שלו? ייאוש זה לא הפקר, כן? זה די ברור. למרות שדה פקטו בסוף לרוב השיטות, חוץ מהנתיבות נדמה לי שרוצה לטעון אחרת, אבל לרוב השיטות אחרי ייאוש זה כמו הפקר. אבל לא שייאוש פירושו באמת להפקיר. לא שכשבן אדם מתייאש הוא מפקיר. בן אדם מתייאש הרבה פעמים מבלי משים, הוא לא מפקיר, הוא לא אומר אני מוכן שכל אחד יזכה בזה, הוא רק אומר אין סיכוי שזה כבר לא יחזור אליי כנראה. הייאוש הוא הערכת מציאות עתידית. הייאוש בעצם אומר אין סיכוי שזה יגיע אליי. הפקרה זו פעולה משפטית. הפקרה זה אומר אני מוריד את הבעלות שלי מהדבר הזה. פעולה קניינית. בדיוק. עכשיו, ייאוש הוא לא פעולה קניינית. ייאוש זה פשוט מצב שבו אני מעריך שזה כבר כנראה לא יחזור אליי, זו הערכת העתיד. לא פעולה משפטית. לכן באמת הנתיבות רוצה לטעון שגם אחרי ייאוש החפץ לא מופקר. אלא רק מותר לכל אחד לקחת.
[Speaker E] ורש"י לא, שמה אתה
[הרב מיכאל אברהם] אומר שזה כהפקר, אתה אומר שזה כמו הפקר. בדרך כלל מבינים שזה הפקר ממש. הנתיבות… הנתיבות רוצה לומר שזה כהפקר. זאת אומרת, הכוונה מותר לכל אחד לקחת את זה כאילו זה היה הפקר, אבל זה לא הפקר. כי הבעלות היא שלך. איך הבעלות שלך פקעה? הרי לא הפקרת. איך היא פקעה? על זה שאתה מתייאש זה רק אומר שלמרות שאתה הבעלים אין איסור לאחרים לקחת את זה. זאת טענת הנתיבות. בכל אופן, אז זאת דוגמה לעניין הזה שיש פה איזושהי עובדה משפטית שאומרת שהייאוש מוציא את האבידה מרשותי. עכשיו זה לא שלי. ברגע שזה לא שלי והמוצא הרים את זה, זה קנוי לו גם אם זה אחרי יום, לא צריך ארבעה חודשים. זה בכלל לא הולך עם איזושהי טכנוקרטיה משפטית כזאת שבאה רק לוודא שתשיב. זה הולך באמת לפי העובדות. זאת אומרת, אם אתה הבעלים אז אתה הבעלים, אם הוא הבעלים אז הוא הבעלים. חובת ההשבה זה אך ורק אם הוא הבעלים ואתה הרמת, אז אתה צריך להשיב לו. הקניין מתחיל את הסיפור, לא חובת ההשבה. קודם כל אתה צריך לקבוע את הקביעה הקניינית, של מי האבידה. האם היא של המאבד או של המוצא? במילים אחרות אם היה ייאוש. רק אחרי שקבעת את הקניין, את הקביעה הקניינית, אז אתה מתחיל לדון בשאלה של חובת ההשבה. בדיוק הפוך מההסתכלות של המערכת המשפטית, של כל המערכות המשפטיות, של כל האינטואיציות של השופטים שהיו שמה. כולם מסכימים. ולמה? כי הם צודקים. ברור שהם צודקים. מבחינת צורת החשיבה המשפטית, אז מה יש שמה? או בירור עובדתי, או היגיון משפטי, זאת אומרת לפי תכליות. עכשיו, לפי כל אמות המידה האלו אין ספק שמה שאתה צריך זה להשיב את האבידה למאבד. מה אכפת לכם אם הוא התייאש או לא התייאש? בן אדם עבד על זה, שילם על זה, מה לך ולעסק הזה? אם אתה יכול למצוא באמת של מי זה ואתה יודע של מי זה, אם אתה לא יודע משהו אחר, אבל אם אתה יודע של מי זה, תחזיר לו, למה לא? אין בזה שום היגיון במובנים, בשני המובנים הראשונים. רק אם אנחנו מבינים שיש סוג שלישי של היגיון, שמה שברגע שהבן אדם מתייאש אני מבין שזה לא שלו, זאת עובדה משפטית. זאת אומרת, ניתק הקשר המטאפיזי בינו לבין האבידה וזהו, עכשיו זה לא שלו. זה לא בגלל שהחלטתי שכך ראוי לקבוע, שכך לא יודע מה, וגם אין פסוק, אלא זה פשוט אני מבין שזה ככה.
[Speaker B] הרמב"ם אומר שצריך לעשות לפנים משורת הדין,
[הרב מיכאל אברהם] זה בא לחדד את העניין.
[Speaker B] בואו נראה את הרמב"ם, המקור זה גמרא.
[הרב מיכאל אברהם] יכול היה לבוא מישהו ולומר שלא, המוסר היהודי העליון, כן, אומר שמה פתאום, זה בעצם גם לא מוסרי, גם מוסרית אין חיוב להחזיר אבידה אחרי ייאוש. המוסר של הגויים זה לא נחשב, סתם דעת בעלי בתים. המוסר היהודי העליון הוא אחר, אבל מה לעשות שהמוסר היהודי העליון הזה לא עומד במבחן חז"ל. חז"ל בגמרא ואחרי זה גם הרמב"ם, אז בואו נקרא את זה מהרמב"ם, המקור זה גמרא. היה רוב העיר גויים, אם מצא במקום מן העיר שרוב המצויים שם ישראל חייב להכריז. אם יש מובלעת בתוך עיר שרובה ישראל. אבל אם מצא באסרטיא ופלטיא גדולה, בבתי כנסיות ובבתי מדרשות שהגויים מצויים שם תמיד, כן, זה בתי כנסיות ובבתי מדרשות של גויים, זה אחד הבדיחות של הגמרא באלו מציאות, אז הרמב"ם מפרש בתי כנסיות ובתי מדרשות שהגויים מצויים בהם תמיד,
[Speaker E] מנקים שמה או שומרים,
[הרב מיכאל אברהם] כן, שיש שם הרבה גויים, לא שבתי מדרשות של גויים. ובכל מקום שהרבים מצויים שם, הרי המציאה שלו, ואפילו בא ישראל ונתן סימניה, שהרי נתייאש ממנה שנפלה, מפני שהוא אומר גוי מצאה. כן, בעצם הבן אדם יודע שזה נמצא במקום שרובם גויים ואז הוא מתייאש, אין סיכוי שמישהו. עכשיו אני יהודי ירא שמיים מצאתי את האבידה, יש בה סימנים, הכוונה מתייאש בכל זאת כי יש שם רוב גויים אז הם לא מחזירים גם עם סימנים. בסדר, אבל אני מצאתי, יש סימנים ואני יודע מי הוא. אני יכול לקחת את זה אין שום בעיה, ללכת הביתה לדרכי לשלום. למה? כי זה לא שלו הוא התייאש. אוקיי? עכשיו אומר הרמב"ם, אף על פי שהיא שלו, של המוצא, הרוצה לילך בדרך הטוב והישר, ועושה לפנים משורת הדין, מחזיר את האבידה לישראל כשיתן את סימניה. אם אתה מבין שזה באמת שלו למרות שהלכתית זה שייך לך,
[Speaker B] זה דרך הטוב והישר להחזיר לו.
[הרב מיכאל אברהם] עכשיו אני שואל, אם זה דרך הטוב והישר, אז למה הדין לא מחייב לעשות את זה?
[Speaker D] אבל גם במשפט רגיל יש לך לפעמים משהו שהוא לפנים משורת הדין, גם במשפטים רגילים אתה שומע יש פסיקה, אומרים מן הדין זה
[הרב מיכאל אברהם] ככה, אבל לפנים משורת הדין תיתן לו קצת פיצוי. אבל עוד פעם, השאלה היא למה מן הדין זה ככה, כי יש היגיון שמן הדין זה יהיה ככה. אם אתה רוצה להיות רובין הוד אז בסדר גמור, זה מחוץ לדין. אבל כאן אני שואל למה בכלל הדין הבסיסי הוא לא כזה? מה הבעיה? למה לא לקבוע את הדין הבסיסי? אין שום סיבה לצד ההפוך. למה לא לקבוע את הדין הבסיסי שהכל ילך לפי הסימנים? אם אתה יודע שהוא היה הבעלים תחזיר לו, מה הכנסת את הייאוש לפה?
[Speaker D] בסדר, גם מהיגיון משפטי רגיל בעניין שהדין ההלכתי נקבע בצורה הזאת ולא ככה, למה?
[הרב מיכאל אברהם] אז מה הוא? זה מה שאני שואל, מה הוא?
[Speaker D] אפשר להגיד שיש פה משהו שנגד מה אז זה. אז נגיד אם לא היית קובע יאוש אז החפצים היו הולכים לטמיון. החברה מפסידה הרבה חפצים.
[הרב מיכאל אברהם] למה מפסידה הרבה חפצים? מה קורה עם החפצים?
[Speaker D] למי הם שייכים?
[הרב מיכאל אברהם] אז מה אחרי ארבעה חודשים זה כבר שייך למאבד? למה זה קשור ליאוש? נגמר זמן, 12 חודש.
[Speaker D] בוא נגיד כיכר לחם. החפץ שהוא אחרי ארבעה חודשים כבר לא שמיש. אז לחם, לפחות שזה יהיה של מישהו.
[הרב מיכאל אברהם] אז תגיד אם אתה לא מוצא, לחם אם אין סימנים אתה לא מוצא אז תיקח. זה בסדר גמור אין בעיה. ההלכה אומרת.
[Speaker D] לא אתה אומר צריך לחכות ארבעה חודשים ואז זה שלך. כן. אז אני אומר ארבעה חודשים הלחם הוא ילך לאיבוד.
[הרב מיכאל אברהם] אז גם בלי יאוש תיקח את זה. למה היאוש משנה? למה זה משנה אם זה שלך או לא שלך? מה שמשנה זה אם יש סיכוי להחזיר לך אם יש סימנים. אבל למה זה משנה אם אתה הבעלים התיאורטי או לא הבעלים התיאורטי? זו הנקודה. למה להגדיר מישהו שהתייאש כמי שאינו בעלים? לזה אני לא רואה היגיון משפטי. ואם יש שיקול מוסרי או שיקול של צדק שאפשר ליישם אותו והרי חז"ל אומרים ליישם אותו נו שיקבעו כבר את זה בתור הלכה. למה לקבוע הלכה שהיא בעצם אחרי יאוש האבידה היא שלי? אבל הרוצה לילך בדרך הטוב והישר יחזיר את זה בכל זאת לבעלים אם יש סימנים ואתה יודע מי הוא הבעלים. אז תקבע הלכתית שהוא חייב להחזיר את זה הרי זה הצדק הטוב והישר. זאת אומרת אתה לא יכול להגיד לי שהצדק הטוב והישר מה שאני חושב בתור צדק טוב וישר זה טעות זה אמרצות. התורה אומרת לי את הצדק הטוב והישר האמיתי. לא נכון כי הרי חז"ל בעצמם אומרים שזה הצדק הטוב והישר האמיתי ובכל זאת הם אומרים שההלכה אומרת לא כך. אז למה? אז מה באה להשיג ההלכה הזאת? זאת אומרת מה זו ההלכה הזאת? היא לא באה להשיג כלום. זו בדיוק הנקודה. פשוט כך נכון. באה להשיג זה תמיד מחפש איזשהו שיקול תכליתי שיקול של תועלת וזאת צורת החשיבה המשפטית המקובלת. פה אני אומר זה לא בא להשיג שום דבר. זה פשוט כך. אם אתה התייאשת אז האבידה כבר לא שלך. כך חז"ל תופסים את זה בסברה לא בגלל פסוק. ברגע שזה לא שלך למה שאני אחזיר לך? זה לא שלך זו האמת המשפטית. זה לא שלך למה שאני אחזיר לך? הצדק ודאי אומר להחזיר לך. אתה עבדת בשביל זה זה יקר לך זה משמש אותך אני למה לי עם הדבר הזה? מבחינת הצדק ודאי. צדק הוא דבר אוניברסלי. אם הגויים חושבים שזה צודק אז גם היהודים חושבים שזה צודק. צדק זה דבר אוניברסלי. ולכן אמרתי עקרונות הצדק והיושר של מורשת ישראל זה אוקסימורון. עקרונות הצדק והיושר זה לא של מורשת ישראל זה האוניברסלי בהגדרה. מה ששייך למורשת ישראל זו רק ההלכה. והיא באמת פרטיקולרית.
[Speaker B] צדק זה לא הטוב והישר.
[הרב מיכאל אברהם] לא פה אני מתכוון בצדק כן כמו שהטוב והישר. האמת המשפטית זה לא הטוב והישר. הטוב והישר זה המוסר. אבל ההלכה נקבעת קודם כל לפי העובדות המשפטיות. העובדות המשפטיות הן שאם אתה התייאשת זה לא שלך. נקודה. וזה לא משנה אם זה מועיל או לא מועיל אם יש תועלת אם יש שיקולים משפטיים כאלו ואחרים. פשוט עובדה אינטואיציה משפטית. זו דוגמה נוספת לצורת העמדה השלישית ואני מראה לכם פה שזה עד כדי כך קיצוני כי כל מערכות המשפט וכל השופטים וכולם ברור להם שזה לא נכון.
[Speaker D] אבל הנה גם ברק מבדיל בין הצדק לבין המשפט. הוא אומר שממידת הצדק היה צריך לחלק את זה או
[הרב מיכאל אברהם] לתת את הכל.
[Speaker D] אז הנה יש צדק מוסרי גם בשיטה של ברק ויש גם צדק משפטי.
[הרב מיכאל אברהם] לא ברור ברור וזה מה שעניתי לך גם קודם. כי אצלו יש גם היגיון בקביעה הבסיסית בעיקר הדין. ההיגיון הוא להיטיב את סיכויי ההשבה. אחרי זה על גבי זה כמובן שיש גם שיקולי צדק. זה ברור שיש גם רובד של צדק רק אני טוען שיש לפעמים מצב שברובד הראשון אין בכלל על מה לדבר. כשאין בכלל על מה לדבר ברובד הראשון אז קח את הצדק ותעשה אותו הרובד הראשון. למה לקבוע אותו רק בתור צדק שהוא רובד שני? במקום שבו יש שתי רמות כאלה אז יש שתי רמות כאלה. ברור שזה בכל מקום נכון. אז כן זה דיברנו בלא תעמוד על דם רעך. ברור שהצדק אומר כל אחד מבין שהצדק אומר תעזור לשני אם הוא נמצא במצוקה. השאלה אם לקבוע את זה כחובה משפטית או להעניש את מי שלא עושה את זה זה שאלה אחרת. בסדר.